CGR - Concepto 0126 de 2016

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CONTRALORÍA I

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA 126(cid:9) CGR-OJ(cid:9) - 2016

ContraTeria General de la Republica SGD 02.08.2015 14:59

Al Contestar Cite Este No: 20161E0066856 Fol:4 Anex:0 FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO 80541•DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE NORTE DE SANTANDER

LIBARDO ALVAREZ GARCIA

ASUNTO CONCEPTO

80112 OBS Bogotá, D.C. 20161E0066856(cid:9) 1111E11111111111111111111111111111111111 Doctor

LIBARDO ALVAREZ GARCIA

Presidente Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander Contraloría General de la República Avenida 11 E No. 8 A — 07 Barrio Colsag Cúcuta, Norte de Santander

ASUNTO.- GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA.- DECISIONES

COLEGIADAS.- VALIDACIÓN Y APROBACIÓN DE HALLAZOS.-

RESOLUCION ORGANICA No. 6541 DE 2012. ARTÍCULO 18.-

INTERPRETACIÓN.

Respetado doctor Álvarez García: Esta Oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta sobre la interpretación del numeral 6 del artículo 18 de la Resolución Orgánica No. 6541 de 2012 en lo que respecta a la competencia para la aprobación de hallazgos y la aplicación del numeral 5-2-5 de la Guía de Auditoría, como quiera que existen dudas

acerca del funcionario competente para aprobar y configurar los hallazgos. La duda se centra en definir cuál es el escenario para la aprobación de los hallazgos y en cabeza de qué funcionarios se encuentra esta responsabilidad, entendiéndose que el Comité Técnico Territorial cuenta entre sus miembros no solo con los Directivos Colegiados sino también con los Coordinadores de Gestión. Explicó que si se revisa la Resolución 6541 de 2012 podría inferirse que todos los hallazgos que tengan una incidencia que requiera traslado a otras instancias serían de discusión exclusiva de los Directivos colegiados, pero no cataloga su origen, es decir no contempla si los hallazgos a discutir, son aquel producto de denuncias, actuaciones especiales o proceso auditor. Mientras que en la Guía de Auditoría en las actividades del Comité Técnico Territorial, es decir, con participación en la decisión de los Coordinadores de Gestión, entre otrosise deben revisar y aprobar los hallazgos resultantes del proceso auditor, pero no explica acerca de si tienen o no incidencias que requieran traslado a otras instancias. En tal sentido, pregunta:

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CONTRALORÍA

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(cid:9) Doctor Libardo Álvarez García Página 2 de 7

1. Éste Comité sólo tiene competencia para revisar y aprobar hallazgos originados en auditorías programadas en el PVCF?

2. Se deben incluir los restantes orígenes como denuncias o actuaciones especiales, y de ser así, si es este Comité el competente para revisar y aprobar

hallazgos y en este se incluyen todos los orígenes y todos los hallazgos con o sin incidencias.

3. Qué papel jugaría la Colegiada respecto del artículo 18 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co •

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OFICINA

GENERAL DE JURiDiCA

(cid:9) Doctor Libardo Álvarez García Página 3 de 7 artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

El control fiscal.- Hallazgos. En la Guía de Auditoría, en el artículo 2, generalidades de la auditoría de la CGR, en el numeral 2.2, se define la auditoría corno un proceso sistemático que mide y evalúa, acorde con las normas de auditoría generalmente aceptadas vigentes, los resultados de la gestión fiscal en términos de prestación de servicios o provisión de

bienes públicos para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, de manera que le permita a la Contraloría General de la República fundamentar sus opiniones y conceptos. La Guía de Auditoría determina en el numeral 5.2.1., que la administración del proceso auditor está apoyada por tres tipos de comités: él Comité Directivo, el Comité Intersectorial y los Comités Técnicos y que cada tipo de comité representa un nivel diferente para el Control Fiscal Micro. Señala igualmente que los Comités operan de acuerdo con los requerimientos específicos durante la administración del proceso auditor. En este contexto y de acuerdo con la Guía de Auditoría, es función del Comité Técnico en el nivel central y desconcentrado revisar y aprobar los hallazgos resultantes del proceso auditor. Recuérdese que para la determinación de hallazgos con connotación fiscal, deben tenerse en cuenta los aspectos contenidos en la Ley 610 de 2000, como el ejercicio de gestión fiscal, el daño al patrimonio público y el objeto de la Responsabilidad Fiscal. Así las cosas, la misma Guía de Auditoría dispone que en la validación de un hallazgo con presunta incidencia fiscal, se deben establecer e identificar los siguientes elementos: El daño patrimonial al Estado, cuantificado, los Gestores Fiscales que realizaron las acciones, actuaciones u omisiones que generaron el detrimento patrimonial, teniendo en cuenta las funciones y competencias asignadas en la ley, el reglamento y el manual de funciones (Presuntos Responsables), o las obligaciones convenidas en el contrato y el nexo causal entre los dos elementos anteriores (el Daño Patrimonial y la Actuación de los Gestores Fiscales).

Así también determina que se tiene que recaudar el material probatorio que soporta el hallazgo con incidencia fiscal, que se deberán aportar pruebas útiles, pertinentes 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA oriCiNA

DENERA.L. DE LA REPÚBLICA 3URIDICA

(cid:9) Doctor Libardo Álvarez García Página 4 de 7 y conducentes para la demostración del daño causado al patrimonio del Estado en ejercicio de la gestión fiscal, aquellas que comprometan la responsabilidad de sus autores y que permitan establecer la información requerida para dar curso a un Proceso de Responsabilidad Fiscal. Aunado a lo anterior, establece también que entratándose de hallazgos con incidencia fiscal, es responsabilidad del supervisor tener en cuenta que los auditores hayan aportado evidencia sobre los presupuestos exigidos por las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 para dar inicio a un proceso de responsabilidad fiscal, bien sea por el trámite ordinario o verbal y que el auditor haya aplicado en debida forma los procedimientos y técnicas propias del proceso auditor y que de su obtención se hayan dejado los registros correspondientes en los papeles de trabajo.

De lo expuesto se denota que la Guía de Auditoría contiene los elementos necesarios para establecer los hallazgos con incidencia fiscal y que corresponde al Comité Técnico revisarlos y aprobarlos en la instancia correspondiente del proceso auditor. Antes de producirse el informe final, los diferentes aspectos del mismo son discutidos en mesas de trabajo, con miras a obtener consenso sobre los tópicos de éste y determinar los posibles hallazgos. En este entendido, lo hallazgos son producto de análisis y discusiones de todo un equipo de trabajo, toda vez que las diligencias y las pruebas de auditoría las cuales se plasman en papeles de trabajo son sometidas a discusiones y análisis por parte de todo el equipo auditor. 3.2. La acción fiscal, denuncias y quejas. De conformidad con lo establecido eri el artículo 8° de la Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana. Nótese que la disposición legal establece diversos insumos para dar paso al proceso de responsabilidad fiscal, los que deberán ser evaluados en debida forma con el fin de determinar la viabilidad de la acción fiscal o el traslado a otras autoridades bien sea al interior de la CGR o externas como la Fiscalía o Procuraduría General de la Nación. Para el caso, el operador jurídico de la acción fiscal, es decir el funcionario competente en la Contraloría General de la República, debe realizar en forma clara

y eficiente la evaluación de antecedentes con el fin de determinar las acciones a seguir, las cuales pueden ser la apertura de una indagación preliminar fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal, el archivo y los traslados pertinentes, internos, externos. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURiDIQA Doctor Libardo Álvarez García(cid:9) Página 5 de 7 3.3. La Resolución 6541 de 2012. Es procedente abordar el análisis a partir de lo establecido en la ley 42 de 1993, "Sobre la Organización del Sistema de Control Fiscal Financiero y los Organismos que lo ejercen", la cual en el Título I., regula los procedimientos técnicos del control fiscal. Se instituye en el Capítulo I de esta normativa, los principios y sistemas del control fiscal, en el capítulo II las modalidades del control fiscal, en el capítulo III, la contabilidad presupuestaria, lo relacionado con la deuda pública y la certificación de las finanzas del Estado. Es decir que en el Título Primero de la Ley 42 de 1993, se encuentran reguladas todas las herramientas de orden técnico de que disponen las contralorías para el ejercicio del control fiscal. En este contexto, el artículo 9°de la ley 42 de 1993 determina que para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. Con fundamento en la disposición citada, la CGR ha reglamentado las diferentes

modalidades de auditoría y otras acciones de control fiscal como las actuaciones especiales de fiscalización, es decir cuando la norma establece procedimientos técnicos, estos se reflejan en el proceso auditor, cualquiera sea su enfoque o forma. De otro lado, en el Título II de la misma disposición legal se regulan los procedimientos jurídicos, de los cuales hacen parte, la acción fiscal, traducida en la indagación preliminar, proceso de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva y el proceso administrativo sancionatorio. El numeral 6° del artículo 18 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, determina que los Directivos de las Gerencias Departamentales Colegiadas realizarán conjuntamente la aprobación, configuración y traslado de los hallazgos a las instancias competentes. Nótese que la disposición mencionada es clara en establecer una competencia a la colegiatura relacionada con los hallazgos. La Guía de Auditoría en el numeral 3.2.1.1., define el hallazgo de auditoría como un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser]. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementará estableciendo sus causas y efectos. Todos los hallazgos Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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determinados por la CGR, son administrativos, sin perjuicio de sus efectos fiscales, penales, disciplinarios o de otra índole y corresponden a todas aquellas situaciones que hagan ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente, la actuación del auditado, o que viole la normatividad legal y reglamentaria o impacte la gestión y el resultado del auditado (efecto). Se refiere a las deficiencias de control y/o observaciones de auditoría encontradas que inicialmente se presentan como tal y se configuran como hallazgo una vez evaluado, valorado y validado en mesa de trabajo, con base en la respuesta de la Administración, cuando ésta se da. Dentro del proceso de la auditoría, la atención se centra en la determinación y validación de hallazgos especialmente con connotación fiscal, ya que éstos fundamentan en buena parte la opinión y conceptos del auditor. En este orden jurídico, cuando la disposición en comento utiliza el término "hallazgo" su significado y connotación debe relacionarse con un procedimiento técnico de control fiscal. Entonces cuando el numeral 6° del artículo 18 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012, le confiere a la colegiatura la facultad para aprobar, configurar y trasladar los hallazgos a las instancias competentes, quiere ello significar que estos, (los hallazgos) han sido el resultado de un procedimiento técnico de control fiscal, llámese proceso auditor u otra actuación. En este orden jurídico, la norma reglamentaria confiere a la colegiatura facultades para validar y configurar un hallazgo y de igual manera si fuera competencia de otras autoridades, realizar los respectivos traslados.

Ahora bien, las denuncias ciudadanas y las quejas en sí mismas no constituyen un hallazgo, razón por la cual para determinar de éstas uno de ellos, cualquiera sea su connotación, fiscal, disciplinario o penal, deberá adelantarse un procedimiento de los que la Ley 42 de 1993 denomina técnico, es decir, se reitera, un proceso auditor u otra acción que el Organismo de Control Fiscal Superior, haya establecido con base en la Constitución Política y la Ley 42 de 1993, para el ejercicio del control fiscal. Recuérdese que el Título II de la ley.en comento está referido a los procedimientos jurídicos, los cuales ya se mencionaron en el acápite anterior, por tanto si una denuncia, una queja o cualquier otro insumo, que en la entidad se denomina antecedente, contiene los elementos necesarios para dar paso a la acción fiscal, la colegiatura deberá proceder a adelantar uno de estos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 287 de la Resolución 6541 de 2012. 7 ARTÍCULO 28. DECISIONES COLEGIADAS. Las siguientes decisiones deberán proferirse colegiadamente.

1. Abrir la indagación preliminar fiscal.

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CONTRALOR IA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JIJRIDICA

(cid:9) Doctor Libardo Álvarez García Página 7 de 7 Así las cosas, considera este Despacho que no existe contradicción alguna entre la Guía de Auditoria y la Resolución Orgánica 6541 de 2012, pues las mismas han

sido proferidas con fundamento en la Constitución y los ordenamientos legales. En síntesis, los Directivos de las Gerencias Departamentales Colegiadas deben aprobar la configuración y traslado de todos lo hallazgos a las instancias competentes, incluidos aquellos que previamente fueron revisados y aprobados por el Comité Técnico del nivel Desconcentrado (del cual hacen parte) resultantes del proceso auditor. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Revisó: Dr. José Ismael Díaz Peñaloza, Coordinador de Gestió5910 1

N.R.(cid:9) 20161E0052101 TRD. 80112 — 033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

2. Archivar la indagación preliminar fiscal.

3. Abrir Proceso de Responsabilidad Fiscal (ordinario o verbal).

4. Decretar medidas cautelares.

5. Levantar las medidas cautelares o aprobar la sustitución de las mismas.

6. Proferir el auto de imputación de responsabilidad fiscal.

7. Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal.

8. Vincular y desvincular presuntos responsables.

9. Vincular y desvincular terceros civilmente responsables.

10. Decidir solicitudes de nulidad o decretarlas oficiosamente. 11. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Resolución 6928 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Las decisiones sobre el decreto de pruebas de oficio o a petición de parte en el trámite de las Indagaciones Preliminares y el Proceso de Responsabilidad Fiscal, serán de competencia del Directivo Colegiado ponente a quien le haya sido asignado el asunto.

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