CGR - Concepto 0126 de 2019

Gontraloria General de la Republica SGD 11-09-2019 06:29

Al Contestar Cite Este No.: 2019EE0113259 FoI:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

CONTRALORÍA DESTINO LUIS ALEXANDER GARZON HERNANDEZ / USPEC

ASUNTO CONCEPTO SIMULTANEIDAD ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS Y PRF

GENERAL DE LA REPÚBLICA OBS

2019EE0113259(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 126

CGR—OJ- -2019

80112Bogotá D.C., Señor

LUIS ALEXANDER GARZÓN HERNÁNDEZ

luisgarzonhz@yahoo.com Referencia: Radicado Interno: 2019ER0079221 del 30/07/2019 — 2019-16213282111-CO (cid:9)

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - ACCIONES ANTE LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA — Simultaneidad Respetado señor Garzón, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Señala en su comunicación el peticionario como antecedentes para su consulta, lo

siguiente:

1. Se suscribe un contrato de obra en el cual se surtió de manera idónea su planeación.

2. En desarrollo del contrato es necesario rediseñar el proyecto, a fin de corregir las

falencias de planeación.

3. Los rediseños efectuados atendieron a órdenes e instrucciones impartidas por funcionarios de la entidad contratante.

4. En desarrollo del contrato se entrega al contratista el anticipo según lo pactado.

5. Parte del anticipo es invertido en las actividades de consultoría necesarias.

6. Sin haber ejecutado el contrato se termina la fase de ejecución.

7. En proceso de liquidación se solicita a la entidad contratante se reconozca los costos asumidos por el contratista por las actividades de consultoría.

8. La entidad indica que no es procedente el reconocimiento.

9. Dado el no ánimo conciliatorio, se presenta demanda para que se liquide el contrato en sede judicial y de eso se amortice el anticipo entregado.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art.14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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2 En vista de lo anterior, se plantea el siguiente interrogante: 1. "Es la Contraloría General de la República competente para iniciar proceso de responsabilidad fiscal, cuando previo a la notificación de apertura del PRF, se tiene admisión de demanda en vía administrativa sobre los mismos hechos que

soportan el proceso fiscal.

2. En relación a la respuesta anterior, solicito se soporte legal, doctrinariamente y jurisprudencialmente la respuesta dada".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 "Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Es la Contraloría General de la República competente para iniciar proceso de responsabilidad fiscal, cuando previo a la notificación del auto de apertura del PRF, se admitió demanda en la jurisdicción Contencioso Administrativo sobre los mismos hechos que soportan el proceso de responsabilidad fiscal?

Ha dispuesto la Carta Constitucional en relación con la independencia que reviste a las ramas del poder público y a los órganos autónomos, lo siguiente: "Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". A su vez el artículo 116, señala quienes tienen la facultad de administrar justicia: "Artículo 116. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 3 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente: > <Inciso modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente> La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia

Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades

administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". Es preciso señalar que la Contraloría General de la República, carece de funciones jurisdiccionales y que se trata de una entidad administrativa que persigue la reparación del daño causado al erario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, al señalar como objeto de la responsabilidad fiscal es "el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal." Adicionalmente y en consonancia con el precitado artículo 113 constitucional, señala la norma que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente respecto de cualquier otro tipo de responsabilidad. En relación con las características de la responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional,

ha señalado las siguientes: "En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpas; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior"10. Resulta claro que la responsabilidad fiscal opera de manera independiente no solo de las acciones que se ejerzan en la jurisdicción contencioso administrativa, sino de otros tipos de responsabilidad que se pueden predicar respecto de los mismos hechos tales como la disciplinaria o la penal. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional, lo siguiente: "Esta Corporación en diferentes ocasiones ha señalado que en el ordenamiento jurídico existen diferentes tipos de responsabilidad, las cuales, aunque se rijan por principios constitucionales comunes como el debido proceso y los que regulan la actuación administrativa, son autónomas, tienen objeto, naturaleza y finalidad propias y están reguladas por sistemas legislativos diferentes. En relación con la responsabilidad fiscal, su finalidad es la de resarcir el patrimonio público por los detrimentos causados por la conducta dolosa o culposal 1 de los servidores públicos que tenga a su cargo la gestión fiscal. Sus características esenciales son las de ser una modalidad de responsabilidad autónoma e independiente, de carácter administrativo y de contenido patrimonial o resarcitorio.

Estas calidades de la responsabilidad fiscal han sido consideradas y admitidas durante los procesos de configuración legislativa y en la jurisprudencia constitucional. (- ). De otro lado, en la jurisprudencia de esta Corporación se ha considerado igualmente el carácter autónomo y resarcitorio de la responsabilidad fiscal. Así por ejemplo, en la sentencia SU-620 de 1996, la Corte expresó que: "Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ní penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 9 La culpa debe ser grave. Sentencia C619 de 2002 '° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Exp. 68001-23-33-000-2013-01024-01. C. P. Dra. María Elizabeth García González. Bogotá D.C., 19 de mayo de 2016. 11 11 La culpa debe ser grave. Sentencia C619 de 2002 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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'4 GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se

percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94". Posteriormente, en la sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero se señaló que "Los procesos de responsabilidad fiscal tienen claro sustento constitucional. Así, la Carta señala que corresponde a la Contraloría proteger el buen manejo de los fondos públicos, atribución que incluye la posibilidad de adelantar juicios fiscales como los previstos por la norma impugnada. La Corte señaló entonces que los juicios fiscales tienen esencialmente una naturaleza resarcitoria, pues se busca que el funcionario repare el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa". De lo expuesto se infiere entonces que el carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorías es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte la determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la vulneración del derecho al debido proceso o el desconocimiento del principio de separación de poderes, como lo alegan los demandantes, puesto que ellas versan sobre diferentes conductas o bienes-jurídicos objeto de protección. No son-admisibles, por ende, los cargos formulados en este sentido. Fundamento y objetivos de la garantía contractual (...) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de

responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación"12. (Subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, resulta claro que sobre los mismos hechos objeto de investigación pueden recaer diferentes tipos de responsabilidad sin que ello constituya violación alguna al debido proceso y que no resultan incompatibles las acciones administrativas respecto de las judiciales debido a que cada autoridad hará el respectivo análisis de la conducta desde lo que constituye la órbita de su competencia. Teniendo claro el objeto que persigue la responsabilidad fiscal, se hará referencia a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia contractual. De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-648 de 2002. M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá D.C., 13 de agosto de 2002. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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6 Dispone el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, lo siguiente: "Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato

del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley". Así las cosas, el proceso de responsabilidad fiscal tiene como hecho generador del daño la presunta no amortización del anticipo dentro de un contrato; mientras que se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que se liquide el contrato y así poder amortizar el anticipo entregado. Nótese entonces como la finalidad que persigue cada proceso es diferente, ya que en el primer evento el análisis se centrará en la gestión fiscal (artículo 3 de la Ley 610 de 2000) y en la ocurrencia o no del daño patrimonial; mientras que en el segundo evento, se solicita la liquidación del contrato. En la Ley 610 de 2000, se encuentran disposiciones que evidencian como se pueden concurrir la acción fiscal y la acción que se ejercite ante la jurisdicción contencioso administrativa. Es el caso del artículo 12, en relación con las medidas cautelares, dispone que se puede solicitar el desembargo al órgano de control fiscal "en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real,

bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida." Señala el parágrafo que cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios. De otra parte, señala el artículo 59 que solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme. Finalmente, y de nuevo en armonía con el artículo 113 constitucional, en cuanto a la colaboración armónica entre las autoridades para el cumplimiento de sus fines pese a su autonomía, consagra el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, una obligación en cabeza de las contralorías territoriales consistente en informar a la Contraloría General de la República, sobre las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de

las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso.

5. Conclusiones La Contraloría General de la República no pierde su competencia para adelantar proceso de responsabilidad fiscal respecto-de-tos-mismos-hechos que sean objeto de demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo debido a que cada autoridad hace el análisis de los hechos desde su órbita constitucional y legal sin que alguna prevalezca sobre la otra, siendo perfectamente posible que respecto de unos mismos hechos se deriven diferentes tipos de responsabilidad.

El objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal. Esa reparación debe enmendar íntegramente los perjuicios que se hayan causado, por tanto, hasta que el organismo de control fiscal no tenga la plena certeza de que así ha sucedido, el proceso de responsabilidad fiscal se adelantará hasta que ello ocurra. Cordialmente,

JULIÁN MAURIC(cid:9) IZ RODRÍG

Director Oficina Jurídica EL-__

Proyectó: Erika Cure ReviscV —Lucenith Muñoz(cid:9) Arenas \ Radicado: 2019ER0079221

RD.(cid:9) 80112-033 — Conceptos Jur Bicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia