CGR - Concepto 0127 de 2020

80112127

CGR - OJ - ________________ de 2020

Bogotá D.C., Doctora

NANCY BURBANO FORERO

Pagadora Institución Educativa Municipal San Juan Bautista de la Salle nancyburbano@lasallezipaquira.edu.co Referencia: Respuesta a su petición electrónica radicada con SIGEDOC

2020ER0059420 y SIPAR 2020-185679-82111-CO

Asunto: CUMPLIMIENTO AL REPORTE DE LA INFORMACIÓN

REQUERIDA MEDIANTE LA CIRCULAR No 06 DEL 19 DE MARZO

DE 2020– CONTRATACIÓN PÚBLICA POR COVID 19.

Respetada Doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación electrónica citada en la referencia1, que procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio presenta la siguiente consulta que contiene inmersa una denuncia de carácter fiscal y ambiental, la cual se señaló: “En calidad de pagadora de la I.E.M. San Juan Bautista de la Salle de Zipaquirá y con el fin de dar estricto cumplimiento a las diferentes directrices impartidas por ese ente de control nacional, solicito de manera muy atenta y respetuosa se me brinde información clara y precisa en consideración a las siguientes inquietudes:

1. La institución educativa de carácter público aplica para su contratación la modalidad de Régimen Especial, contemplada en el art. 13 de la Ley 1150 de 2007.

2. La circular 06 de 2020 emitida por su entidad imparte directrices sobre la urgencia

manifiesta.

Así las cosas: 1 Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5° del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria.

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COVID-19?

PREGUNTA 2: ¿Es caso negativo del punto anterior, quiere decir que solamente la institución puede ejecutar los procesos contractuales a través de la modalidad de urgencia manifiesta cumpliendo los parámetros establecidos en el artículo 42 de la ley 80 en concordancia con el art. 7 del Decreto 440 de 2020?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni

el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), se observa que mediante concepto CGR-OJ-090 de 2020, radicado 2020EE0072038 de fecha 14 de julio de 2020, que se anexa, donde se trató el tema del cumplimiento al reporte de la información requerida mediante la Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020 por parte de los fondos de servicios educativos previstos en el Decreto 1075 de 2015.

4. Consideraciones Jurídicas De forma preliminar se aclara que las entidades competentes para conceptuar respecto de la normatividad aplicable a los procesos de contratación pública es la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, sin embargo se pasará a abordar la consulta formulada en el sentido que a través de la misma se expresa una solicitud de aclaración frente a una posible confusión sobre el alcance y

carácter de la Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020 suscrita por el Contralor General de la República. 4.1. Problema jurídico De la consulta planteada, en consideración en lo que compete a esta Oficina se extrae que el problema jurídico a tratar es si ¿La circular No. 06 de 2020 emitida por la Contraloría General de la República imparte directrices sobre la contratación pública para la atención de los riesgos generados por el COVID-19 diferentes al reporte de información? 4.2. Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020 Como ya se anotó en el concepto CGR-OJ-090 de 2020, la Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020, suscrita por el Contralor General de la República está dirigida a sujetos y entidades de los niveles nacional y territorial y en general a los ordenadores del gasto público de las entidades de los niveles nacional y territorial, en tal sentido sus destinatarios están descritos de forma amplia, sin excepciones. De lo anterior se colige que, si un sujeto o entidad se encuentra comprendido dentro de los enunciados como del nivel nacional o territorial, o si corresponde a un ordenador 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 del gasto de las entidades de los niveles nacional y territorial, deberá dar cumplimiento a las instrucciones de reporte de la información señala en la Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020, en sus dos componentes de información, según corresponda, siendo el primer acápite de Información General y el segundo acápite de Información Específica. Ahora bien, frente a los términos en los cuales ha sido planteada la consulta se debe aclarar que en ningún momento se señala en la Circular No. 06 de 2020 que la contratación pública que se realice para la época de atención de los riesgos generados por el COVID 19 debe realizarse a través de la contratación directa invocando la urgencia manifiesta. En tal sentido, es de aclarar que tras señalar lo correspondiente al requerimiento de reporte de información este debe cumplirse según lo dispuesto en la misma Circular, pues es en aquel aspecto en que si es obligatoria y vinculante, correspondiendo a los sujetos obligados cumplir dicho reporte de información para con la Contraloría General de la República, según lo requerido de forma específica en el primer y segundo acápite de la Circular No. 06 de 2020 como: “Información General” e “Información Específica”. Por lo tanto, en lo que respecta al título “Declaratoria de Calamidad Pública – Urgencia Manifiesta” corresponde a una mera precisión sobre la atención de la situación del COVID-19 señalando frente a los retos que asumen los gerentes públicos que: “…los alienta a utilizar todos los medios legales permitidos para superar adecuadamente

esta contingencia”, esto es que se limita a señalar que se utilicen los medios que legalmente se encuentren dispuestos para implementar las medidas para la contención y superación de la crisis, es decir que no regula ni limita ningún mecanismo de contratación, pues ello no es competencia de la Contraloría General de la República, por ende se limitó a reconocer las dificultades administrativas a la vez que alienta a mantener la observancia de los mecanismos legalmente establecidos. Luego, atendiendo la posibilidad legal de que las diferentes entidades hicieran uso de la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, la cual se encuentra regulada ordinariamente por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, así como por el artículo 7 del Decreto 440 de 2020 citados en la consulta, se hizo una serie de recomendaciones, toda vez que son objeto de un control fiscal posterior y obligatorio al tenor de ellos dispuesto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. En tal sentido es el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 ordena:

“ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 4 de 6 pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.” (Negrilla fuera de texto) Valga la pena hacer notar que es a este mismo tipo de contratación pública al que se refiere, al cual se hace referencia en el segundo acápite de la Circular No. 06 de 2020 como requerimiento del reporte de la “Información Específica”.

5. Conclusiones.

Si un sujeto o entidad se encuentra comprendido dentro de los enunciados como del nivel nacional o territorial, o si corresponde a un ordenador del gasto de las entidades de los niveles nacional y territorial, debe dar cumplimiento a las instrucciones de reporte de la información señalada en la Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020, en sus dos componentes de información, según corresponda, siendo el primer acápite de Información General y el segundo acápite de Información Específica, siendo estos los aspectos obligatorios y vinculantes de la Circular No. 06 de 2020. Respecto de las acotaciones que la Circular No. 06 de 2020 trae sobre la contratación

pública no se establece ninguna limitación al respecto, pues es claro que además de carecer de competencia para ello, en la circular simplemente se: “… alienta a utilizar todos los medios legales permitidos para superar adecuadamente esta contingencia”. Por lo tanto, la Circular No. 06 de 2020 no limita en ninguna forma las posibles modalidades de contratación pública, estando enfocada a realizar unos claros requerimientos de información respecto de la atención y mitigación de la epidemia por COVID -19, así por ejemplo en el acápite primero de la Información General se puede reportar la información que corresponda al uso de diferentes fuentes y a diferentes acciones para mitigar la epidemia que no se limitan a la contratación directa ni a la contratación directa por urgencia manifiesta. En el segundo acápite se incluyó un segmento de reporte de Información Específica sobre la contratación por urgencia manifiesta. Agregando luego unas recomendaciones respecto del control fiscal posterior inmediato y obligatorio que debe ser efectuado por parte de las contralorías respecto de los procesos de contratación directa que sean efectuados mediante la declaración Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 de la urgencia manifiesta, siendo clarificado en este último punto por la Circular No. 06 de 2020 que, en todo caso si hubo contratación directa por urgencia manifiesta no sólo se debe reportar la información al aplicativo de la CGR sino que también se debe efectuar el reporte concerniente a la respetiva contraloría que sea competente para

que desarrolle el control fiscal posterior, inmediato y obligado que dispone el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Finalmente, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, se dará traslado de su petición por competencia a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que dé respuesta de fondo a sus preguntas 1 y 2. Cordialmente, JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexo: En tres (3) folios, concepto CGR-OJ-090 de 2020, radicado 2020EE0072038 de fecha 14 de julio de 2020

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme Revisó: Lucenith Muñoz Arenas N.R. SIGEDOC 2020ER0059420 y SIPAr 2020-185679-82111-CO

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6