CGR - Concepto 0129 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

129

GR-OJ______2021

80112o.e., Bogotá Señor

JAVIER ANDRÉS LEDESMA DULCE

jaanledu@gmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021E R0070560

SIPAR: 2021-211683-82111-CO

TEMA: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

PROFESIOANLES Y DE APOYO A LA GESTIÓN. - DAÑO AL

PATRIMONIO PÚBLICO.

Señor Ledesma Dulce: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1, la cual respondemos a continuación:

1.Antecedentes El peticionario realiza la siguiente consulta: Podría Representar detrimento patrimonial la celebración, ejecución y pago de un contrato de prestación de servicios de categoría profesional, celebrado con persona natural sin título profesional pero reconocido como periodista por una asociación legalmente constituida, justificando dicha contratación con el parágrafo del artículo 5 de la ley 1016 de 2006, siendo que en dicha contratación el objeto contractual y actividades contractuales no tienen relación alguna con el oficio periodístico del contratista, sino como coordinador de proyectos? 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1

de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/',.3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf''4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República "5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '17 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se analizado el daño al patrimonio público, en los siguientes conceptos: CGR-OJ-190 de 20 de noviembre de 2020, Radicación 2021 EE0147051; CGR-OJ220 de 23 de diciembre de 2020, Radicación 2020EE0165744 y CR-OJ-0203 de 2016, Radicación 2016EE0137225. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Se genera detrimento patrimonial, por la celebración, ejecución y pago de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuando las actividades y obligaciones contractuales no tienen que ver con la profesión que posee el contratista? 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Ar!. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Ar!. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones ele la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloría.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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3 En primer término, se precisa que esta Oficina carece de competencia para intervenir en los asuntos como los consultados, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016, en la cual el señor Contralor General de la República impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En razón a lo anterior, este Despacho realizará un análisis del tema desde la orbita de su competencia, es decir, sobre la responsabilidad fiscal. 4.2. Los contratos de prestación de servicios Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que celebran las Entidades Estatales se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993, y corresponden a una modalidad de contrato estatal que se puede suscribir con

personas naturales o jurídicas cuando el objeto contractual es realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad pública. De conformidad con lo dispuesto el Estatuto General de Contratación Administrativa, los contratos de prestación de servicios son aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad. (Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993) El artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, en este sentido, señala que este tipo de contratos se celebra para llevar a cabo tareas de naturaleza intelectual, distintas de la consultoría, que se derivan del cumplimiento de las funciones de la respectiva Entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. Contexto bajo el cual cuando las entidades públicas requieran para el cumplimiento de sus funciones, la realización de tareas, de naturaleza intelectual, distintas a las de consultoría, las cuales pueden corresponder a actividades operativas, logísticas o asistenciales, acuden a esta tipología contractual. Estos contratos se celebran en forma directa, tal como lo establece el artículo 2º, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y como lo dispone expresamente, el artículo 2.2.1 .2.1 .4.9. del Decreto 1082 de 2015, se pueden celebrar con personas naturales o jurídicas. Tal como lo disponen las normas antes indicaqas, estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales en el evento que tales actividades no puedan ser

cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o en el caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales servidores; pero siempre con sujeción a las restricciones establecidas en la norma que lo define. Se trata de contratos cuya suscripción debe responder a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 personal que labora en la entidad pública respectiva pues si esto es posible o si en tal personal concurre la formación especializada que se requiere para atender tal necesidad, no hay lugar a su suscripción. Por su parte, la regulación legal vigente incluye otra característica que debe ser cumplida en relación con este tipo contractual y es aquella referida a su temporalidad. En efecto, no es posible acudir a esta figura para el desarrollo permanente de funciones de la entidad, pues ello supondría el desconocimiento de derechos laborales y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. Ha indicado el Consejo de Estado sobre la principal característica de estos contratos cual es el apoyo a la gestión de la entidad, en tal sentido, explicó el Consejo de Estado: c) Los contratos que tiene por objeto propiamente la "prestación de servicios", los cuales constituyen la base de la causal de contratación directa del literal h) del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

(. . .) 93.- Se puede afirmar, sin lugar a mayor dubitación, que la realidad material de las expresiones legales " ... para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión ..." engloba necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro que aquel que tiene por obieto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera alguna el eiercício de funciones públicas administrativa . " (Subrayado fuera de texto) (. . .) 98.- En consecuencia, cualquier aproximación en relación con el contenido de esta norma habilitante de la "contratación directa" citada, debe hacerse sobre el entendido de que el legislador delimitó su campo de acción, esto es, restringió su operatividad y procedencia al ámbito del contrato de prestación de servicios legalmente definido, generando de esta forma una armonía sistemática para su aplicación y por lo tanto configurando la procedencia sustancial de la causal. 99.- Caracterizado el género "contrato de prestación de servicios" establecido legalmente en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pasa la Sala a establecer las notas características y diferenciadoras de cada uno de los géneros de que éste emanan, tal como se anunció supra. ,,g Ahora bien, en cuanto a lo que significa apoyo a la gestión, señaló esa misma Corporación: "102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de "apoyo a la gestión" todos aquellos otros contratos de "prestación

9 Consejo de Estado, Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia de unificación, expediente 41719 el 2 de diciembre de 2013. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 de servicios" que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servIcIos, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3° de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc., según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como

se ha advertido, se reservan exclusivamente para el "contrato de prestación de servicios profesionales", y no para éstos de simple "apoyo a la gestión". 10 Así las cosas, de conformidad con lo señalado en el artículo 32 del Estatuto de Contratación Administrativa y lo explicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en precedencia, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en tanto contratos típicos, solamente pueden celebrarse si la necesidad de recibir tales servicios está dirigida a atender requerimientos relacionados con el funcionamiento o administración de la entidad. 4.3. La Responsabilidad Fiscal y sus Características. De conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 º. del Acto Legislativo 04 de 2019, la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila (a gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2°. del Acto Legislativo 04 de 2019, establece las atribuciones que se le conceden al Contralor General de la República, y a los contralores territoriales en lo pertinente, dentro de las cuales se incluyó la de Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,

imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. 10 Ibídem Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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6 La responsabilidad fiscal está regulada en la Ley 61 O de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020. En este orden, el artículo 1 º. de la Ley 61 O de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores, públicos y particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. El artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, hace referencia al objeto de la responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "Artículo 124. Modificar el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 4º. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan

gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". Cabe precisar que el principal elemento para establecer la responsabilidad fiscal a partir de la conducta ocasionada por el gestor fiscal, es la existencia de un daño al patrimonio del Estado, entendiendo por este, en los términos del artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, /a lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan

directa o indirectamente en la producción del mismo. El daño fiscal constituye uno de los elementos a evaluar para efectos de imputar responsabilidad fiscal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 125 del decreto 403 de 2020, el cual adicionalmente exige que tenga lugar una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado, y que exista un nexo causal entre el daño y la conducta. Así, el daño patrimonial al Estado lo define el artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual señala que para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,

programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. Una vez establecido el daño al patrimonio público y determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal, procederá el funcionario de conocimiento a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, y 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional11 , ha dicho lo siguiente: "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa 12 . Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente".13 Un tercer elemento necesario para configurar la responsabilidad fiscal, es el nexo causal entre la conducta del gestor y el patrimonio público, establecido en el artículo 5 de la Ley 61 O, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. Los criterios de juicio anteriormente esbozados, llevan a la afirmación, que para que se configure la responsabilidad fiscal, es necesario la estructuración de los

elementos, daño, conducta del gestor fiscal y nexo causa. En el caso por usted consultado respecto de la celebración, ejecución y pago de un contrato de prestación de servicios, independientemente del incumplimiento de procedimientos y normas sobre la materia en las distintas etapas de la contratación y 11 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. 12 La culpa debe ser grave. Ver sentencia C-619 de 2002 13 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 que pueden dan lugar a responsabilidades de índole administrativa, disciplinaria e inclusive penal, requieren, para el establecimiento de la responsabilidad fiscal, la determinación del daño, acompañada de una conducta dolosa o gravemente culposa por quien dio lugar al mismo, y el nexo causal entre ambas. Dicho en otras palabras, será menester en cada caso, establecer si los hechos ocurridos generaron detrimento al erario, fueron causados por una conducta dolosa o gravemente culposa y existe una relación indispensable entre el daño y conducta para que se adelante el proceso de responsabilidad fiscal, pues si tales circunstancias no se encuentran plenamente establecidas, los hechos podrían dar lugar a otra forma de

responsabilidad de índole administrativa, disciplinaria y aún penal. Conclusiones 5.1. Los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión son especies del género identificado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como contrato de prestación de servicios y solo pueden celebrarse para atender necesidades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad pública. 5.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, modificatorio del artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, para que se configure la responsabilidad fiscal es necesario que se establezcan los elementos de: una conducta dolosa o gravemente culposa; un daño patrimonial al estado y un nexo causal entre los dos primeros. Desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal, corresponde al operador jurídico competente, verificar dentro del respectivo proceso si con ocasión de la celebración y ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión se configura un daño al patrimonio público. Cordialmente, UEZ

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Radicado: 2021 ER0070560.

TRD -80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia