CGR - Concepto 0130 de 2020

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CGR–OJ________________2020

80112Bogotá, D.C. Señora Sandra Carolina García Cobas Secretaría de Infraestructura y Hábitat Gobernación del Tolima infraestructura@tolima.gov.co Referencia: Radicado NO. 2020ER0061245 del 07 de julio del 2020.

Tema: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. - OFICINA JURÍDICA.

AIU. - CONCEPTOS. - ALCANCE Respetada señora Carolina: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes Mediante documento radicado con el No. 2020ER0061245 esta oficina recibió una solicitud de concepto en la cual se formulan las siguientes preguntas, referidas al alcance de los conceptos de la Oficina Jurídica y, particularmente al alcance de los conceptos CGR-OJ-0043 del 2019 y CGR-OJ_0075 del 2019/2019EE00681, referidos al A.I.U.: 1. ¿Cuál es el alcance y connotación legal de la obligatoriedad de dar cumplimiento a los conceptos emanados por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA relacionados con el A.I.U.? 2. ¿Bajo qué criterios jurídicos, las entidades públicas deben seleccionar la aplicación de los conceptos relacionados con el AIU, en la medida que existen muchos y algunos se contradicen? 3. ¿Cuál es el alcance, soporte jurídico y obligatoriedad jurídica de lo acotado en los conceptos No? OJ-0043 de 2019, que fue reiterado en el concepto 075 del

2019/2019EE00681 los cuales establecen: “los imprevistos no forman parte de la utilidad del contratista, razón por la cual las entidades públicas, al momento de liquidar los contratos deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue afectado. Para 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia llegar a esta conclusión se analizó la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el concepto imprevistos”. 4. ¿Establecer cuál es el alcance jurídico de lo señalado en los conceptos No? OJ-0043 de 2019, que fue reiterado en el concepto 075 del 2019/2019EE00681 relacionado a “al momento de liquidar los contratos deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue

afectado”? ¿Esta afirmación y análisis de los imprevistos concretados que se deben hacer en las liquidaciones, es con que finalidad? ¿Para establecer los imprevistos que se causaron?, ¿para efectos informativos o de dejar las constancias? o para efectos de descontarlos y/o cancelarlos?

5. Si la respuesta anterior, indica que la finalidad del análisis de los imprevistos es que descontados y/o cancelados. ¿Bajo qué argumentos jurídicos se obligan a los contratistas a justificarlos si no fue pactada esta obligación en el contrato?, ¿Por qué existe multiplicidad de conceptos contradictorios emitidos por la Contraloría General (2012EE0071253del 23 de octubre de 2012 y 2012 EE00712263 del 25 de octubre de 2012) relacionado con la acreditación o no de los imprevistos cuando no se pacta esta obligación en el contrato?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente

coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina resalta, en cada uno de sus conceptos el alcance de los mismos. En cuanto tiene que ver con el A.I.U. y los rubros que lo integran, a partir del año 2012, se ha pronunciado sobre el particular y ha señalado que cada uno de los competentes del mismo son independientes y cubren costos de distinta naturaleza.

Sobre el punto, pueden verse los conceptos 2012EE00712531; 2015IE0049793; CGR-OJ-229-2017; 2018EE0126072; CGR-OJ-0043 de 2019 y CGR-OJ-0075 de 2019/2019EE00681. 4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas Jurídicos Teniendo en cuenta las preguntas formuladas en la consulta, se han identificado los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Cuál es el alcance de los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República? 2. ¿Cómo está compuesto el concepto de imprevistos? 3. ¿Qué criterios deben tener en cuenta las entidades públicas para el pago del A.I.U.? Para resolver los problemas jurídicos planteados se tendrán en cuenta las disposiciones legales vigentes sobre el alcance de los conceptos de la 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia administración pública y el alcance que la jurisprudencia le ha dado al concepto e imprevistos; así como lo expresado en oportunidades pasadas por esta Oficina, sobre el particular. 4.1.1. Alcance de los conceptos de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República. Tal como se señaló de forma expresa y enfática en el acápite 2 del presente documento, los conceptos que emite esta Oficina tienen las siguientes características:

1. Son orientaciones de carácter general.

2. Se emiten en cumplimiento de las funciones de dar asesoría y criterios de interpretación a los entes vigilados.

3. No analizan ni resuelven situaciones concretas. 4.No son de obligatoria observancia o cumplimiento.

De conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20009, modificado por el Decreto Ley 2037 de 2019, para que un concepto implique la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, se requiere que las posiciones jurídicas hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s) al interior de la CGR. Estas características se derivan del alcance de las competencias asignadas a la

Oficina Jurídica en el artículo 43 del Decreto-Ley 267 de 2000, que no puede ser desbordado, pues ello supondría un desconocimiento del principio de legalidad, en virtud del cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones10. Las funciones asignadas a esta Oficina para la emisión de conceptos están circunscritas a la absolución de consultas sobre interpretación y aplicación de normas sobre el campo de actuación de la CGR, formuladas por las entidades sometidas a su vigilancia; la absolución de consultas de orden jurídico formuladas por los ciudadanos y la asesoría jurídica de los sujetos pasivos de su vigilancia. 9 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 10 Sobre el punto, resulta pertinente el tenor literal de los artículos 6, 122 y 123 de la Constitución Política. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia No existe ninguna disposición legal que consagre que sus conceptos tienen carácter vinculante, lo que implica que, al emitirlos, esta Oficina está sometida a la regla

general prevista en el artículo 28 del C.P.A.C.A., que dispone lo siguiente: “ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (negrillas fuera de texto). Así, la regla general, prevista en el C.P.A.C.A. es que los conceptos emitidos por las entidades públicas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Dicha regla se exceptúa cuando existen disposiciones expresas que le otorgan tal carácter a determinados conceptos. En el caso de la Contraloría General de la República, las normas que regulan el cumplimiento de la función de atender peticiones de consulta a cargo de la Oficina Jurídica, no consagran ninguna excepción a la mencionada generalidad; por consiguiente, sus conceptos son, como se dijo, orientaciones para la aplicación de las normas jurídicas sobre las cuales versa una consulta determinada y, en esa medida, el operador jurídico que los recibe, o que debe aplicar las normas en cuestión en un caso concreto, cuenta con absoluta libertad para apartarse de sus conclusiones si así lo estima procedente. Sobre el alcance de los conceptos de las entidades públicas, el Consejo de Estado ha precisado que los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta del derecho de petición de consultas contenido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo significan, en principio, una orientación, un consejo, un

punto de vista11. Aunque el análisis del alcance de los conceptos se refiere al derogado C.C.A. se debe resaltar que el supuesto de hecho contenido en el artículo 25 de dicho estatuto, corresponde al que hoy se recoge en el artículo 28 antes citado. En decisión más reciente, esa misma Corporación ha expresado lo siguiente12: “(…) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 6 de mayo de 1994. 12 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del diecinueve (19) de Mayo de dos mil dieciséis (2016). Ref.: Expediente N°: 25000233700020120032001. Número interno: 20392.

Magistrado sustanciador: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación

con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (Negrillas fuera de texto). Por su parte, la Corte Constitucional ha considerado que los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos, por lo tanto, no son vinculantes, ni obligatorios, salvo casos excepcionales en los que exista una disposición legal que le asigne ese carácter13. En el caso de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, no existe, como se dijo, ninguna disposición legal que le otorgue a sus conceptos carácter vinculante, por lo tanto, ni la entidad pública que formuló la consulta ni otros entes sometidos a la vigilancia de este Órgano de control están obligados a acatar las orientaciones y criterios jurídicos planteados en los mismos, en una situación concreta. En ejercicio de su autonomía, podrán apartarse de dichas orientaciones, pero, en cualquier caso, sus actuaciones deberán observar a cabalidad los límites que se han fijado en la Constitución y en la Ley para el cumplimiento de las funciones que le son propias. 4.1.2. El concepto de A.I.U. en los contratos estatales: El Consejo de Estado ha definido el AIU como un porcentaje de los costos directos destinados a cubrir: i) los gastos de administración (A)- que comprende los gastos de dirección de obra, gastos administrativos de oficina, etc.; ii) los Imprevistos (I)- que corresponde a un porcentaje destinado a cubrir los gastos que surjan y que no fueron previstos y iii) las utilidades (U) que corresponde a la remuneración

propiamente dicha del contratista por su trabajo14. Teniendo en cuenta esa definición en la cual se separan con claridad los 3 elementos integradores del A.I.U. y la destinación que debe tener cada uno de estos, esta Oficina expuso lo siguiente, mediante concepto CGR-OJ-0043 de 2019, en el cual se analizó la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el concepto de imprevistos, así como los distintos conceptos emitidos por esta Oficina, con antelación: “4.1.3. Evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el concepto de imprevistos: Tal y como se expuso, in extenso, en el concepto No. 2012EE0071253 del 2012, cuyas tesis fueron reiteradas en los conceptos 2015IE0049793 de 2015 y 13 Sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1996. 14 Sentencia de la Sección Tercera, radicada con el n° 25000-23-26-000-1997-0348901 (20459), proferida el 18 de enero de 2012. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 2018EE0126072 de 2018, a partir del año 2003 y de forma expresa hasta el año 2012 el Consejo de Estado señaló en su jurisprudencia que los imprevistos son un elemento integrador del valor de algunos contratos, como el de obra, que corresponde al alea normal del contrato, que se asume por el contratista, en

tanto es éste quien conoce “su negocio” y que se soporta por éste en los eventos en que llega a ocurrir, al punto en que no podría alegar desequilibrio en la ecuación contractual, sino, en eventos extraordinarios, debidamente soportados. Así mismo, en los referidos conceptos se acudió a las consideraciones del Consejo de Estado, según las cuales, ante la falta de regulación legal sobre el particular, existe relativa libertad en la destinación del rubro de imprevistos, como costo indirecto asociado al valor del contrato, ya que, usualmente no hace parte del régimen de obligaciones rendir cuentas sobre la ejecución de dicho rubro. Para plantear dichas conclusiones, se tuvieron en cuenta, como las de planteamientos más relevantes, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, a las que se acudió sobre la base de que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la Ley, en cuanto ninguna de éstas tiene el carácter de sentencia de unificación: -Sentencia del 29 de mayo de 2003, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente 14577. -Sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por la Sección Tercera el Consejo de Estado, en el expediente 18080. -Sentencia del 8 de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 23044. Como quiera que en la solicitud de consulta se alude a la existencia de una posición distinta por parte de las Contralorías Territoriales, según la cual “para

poder asumirse el pago de los recursos provistos en el capítulo de imprevistos de los costos directos el contratista deberá soportar y/o probar (I) la existencia del hecho anormal, (II) que no es imputable al contratista, y (III) tasar o valuar económicamente el mismo, so pena de incurrir en enriquecimiento sin justa causa”, esta Oficina, con el ánimo de generar claridad conceptual sobre el tema objeto de análisis, considera necesario estudiar la decisión judicial en la que, a juicio del consultante, se han apoyado dichas Contralorías para adoptar su posición. La sentencia que según el consultante sirve de sustento a esta postura es la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de marzo de 2013, en el expediente 20524. Se trata de una sentencia proferida por una de las subsecciones de la Sección Tercera, lo que muestra que no es una sentencia de unificación y, por lo tanto, que en los términos del artículo 270 del C.P.A.C.A. no puede considerarse como un precedente con carácter vinculante, esto es, que los planteamientos contenidos en ella constituyen un criterio auxiliar para la aplicación e interpretación de la Ley. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia La sentencia en cuestión tuvo por objeto decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó las siguientes pretensiones: -Incumplimiento del contrato por la no entrega del anticipo y el pago del precio

del contrato, que fue negada por haberse declarado de oficio la nulidad de las cláusulas que regulaban tales pagos, de conformidad con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. -Restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por los presuntos sobrecostos que se presentaron por la variación de precios que se produjo entre la fecha contractualmente prevista para el inicio de las obras y la fecha en la que realmente se iniciaron las mismas. (…) Luego, conforme a la técnica definida por la Corte Constitucional, para determinar las partes de una decisión judicial que pudieran considerarse precedente, el párrafo en el que se alude a los imprevistos, como costo indirecto del valor de un contrato estatal, sería un obiter dicta, en tanto se trata de consideraciones que cumplen un papel secundario en la fundamentación de la forma de resolver el caso. Por lo tanto, no podría considerarse como precedente judicial, lo que significa que no tiene carácter vinculante para ningún operador jurídico. Ahora bien, si se admitiera que dicha frase pudiera considerarse como la ratio decidendi de la sentencia en cuestión, ésta no constituiría un precedente judicial para las autoridades administrativas, puesto que no es una sentencia de unificación, de lo que se sigue que no cumple con los requisitos exigidos en el CPACA para entender que tiene carácter vinculante. En esas condiciones, los operadores jurídicos bien pueden acudir a su contenido como criterio auxiliar de interpretación o apartarse del mismo, según consideren en un caso concreto. Lo propio ocurre con la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por la

Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 57576, decisión que, según la consulta, reitera la posición expresada en el fallo analizado en los párrafos anteriores y se pronuncia sobre el concepto n°2012EE00712263 de octubre de 2012, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República. En efecto, esta sentencia tampoco es una sentencia de unificación, lo que indica que no puede considerarse como precedente judicial con carácter vinculante y que, por lo tanto, su contenido solo puede usarse como un criterio auxiliar de interpretación. Ahora bien, en dicha sentencia, se expuso lo siguiente: (…) Como puede apreciarse en la sentencia citada “in extenso” en su contenido puede apreciarse que, aunque en su texto se menciona al concepto EE0071253 de octubre de 2012, proferido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia la República, no es cierto que, como se afirma en la consulta, en esta decisión el Consejo de Estado hubiera estudiado el contenido y conclusiones de dicho concepto o la posición jurídica que se planteó en el mismo. Así mismo, tal como se deriva de su propio texto, procede señalar que en dicha sentencia, que no tiene carácter vinculante porque no constituye precedente, no se señaló de forma expresa que el valor correspondiente al rubro de imprevistos

deba ser devuelto por el contratista, en los eventos en que no fue demostrada su afectación; sin embargo, sí se analizó de fondo el deber de las entidades públicas de mantener y restablecer el equilibrio económico del contrato y, para ello, se estudiaron los distintos componentes que pueden integrar su valor, entre éstos los imprevistos, motivo por el cual, esta Oficina, en tanto operador jurídico que tiene la competencia de emitir conceptos para orientar a otros operadores en materia de control fiscal, estima necesario acudir a la jurisprudencia como criterio auxiliar para el análisis del concepto de imprevistos y su alcance en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano. Así, con base en el recuento efectuado en la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente 57576, en relación con las tesis jurisprudenciales sobre el tema objeto de análisis, se infiere que hasta el momento el Consejo de Estado no ha proferido ninguna sentencia de unificación sobre el concepto de imprevistos y su alcance. Además, con base en las consideraciones de dicha sentencia, es procedente concluir que, a pesar de que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió una cierta flexibilidad en la destinación o inversión del rubro imprevistos, “por cuanto no es costumbre que el contratista rinda cuenta sobre él”15, esa misma Sección también ha proferido decisiones en las que, al analizar el concepto de utilidad como rubro que forma parte del valor de un contrato estatal, señaló que en ésta no estaban comprendidos los rubros de

administración e imprevistos16. La situación descrita encuentra explicación en el hecho de que, tal como lo ha admitido de manera uniforme y reiterada la misma Sección17 ni el Estatuto General de Contratación Pública ni otras disposiciones legales regulan los conceptos comprendidos en la sigla A.I.U., por lo cual su alcance y desarrollo se ha concretado por vía jurisprudencial, sin que para ello, como se señaló, se hayan adoptado decisiones judiciales con carácter vinculante. En este panorama, y con el ánimo de contribuir a la seguridad jurídica, esta Oficina, en ejercicio de sus competencias, estima procedente acudir a la jurisprudencia como criterio auxiliar y tener en cuenta la evolución del concepto de A.I.U. y sus elementos integradores en la jurisprudencia del Consejo de Estado y replantear la afirmación contenida en el concepto 2012EE0071253 15 Ver al respecto sentencias del 29 de mayo de 2003, proferida en el expediente 14577 del 14 de marzo de 2013, proferida en el expediente 20524 y sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida en el expediente 18080 de 2011. 16 Sobre el punto se citó a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2011, en el expediente 20811 17 Ver sentencias las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 29 de mayo de 2003, expediente 14577; 15963 del 21 de mayo de 2008 y 14 de octubre de 2011, expediente 20811. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia del 2012, reiterado en los conceptos 2015IE0049793 de 2015 y 2018EE0126072 de 2018, según la cual no es exigible al contratista de un contrato en el que se pactó A.I.U., que rinda cuentas sobre la ejecución del rubro imprevisto. En ese sentido, se precisa que el replanteamiento de dicha conclusión, encuentra sustento en las siguientes premisas:

1. El valor de los contratos estatales está compuesto al menos por dos elementos: los costos que genera su ejecución y la utilidad que espera recibir el contratista.

2. En el primero de dichos elementos, esto es los costos, se incluyen los directos, cuya cuantificación es sencilla en cuanto corresponden de forma intrínseca a los bienes, servicios u obras requeridos, y los indirectos que están asociados a los primeros y que se suelen valorar en un porcentaje de éstos. En los costos indirectos están comprendidos los de administración y los imprevistos.

3. El segundo elemento, es decir la utilidad, se obtiene luego de descontar al valor los costos que genera el cumplimiento de la respectiva prestación.

4. El concepto de A.I.U. comprende tres rubros independientes, que incluyen los costos indirectos de ejecución de un contrato y la utilidad esperada.

En los términos de la premisa descrita en el numeral anterior, si la utilidad se obtiene luego de descontar los costos respectivos, procede afirmar que la utilidad no comprende ni los costos de administración ni los que se previeron por concepto de imprevistos.

5. La gestión contractual del Estado genera distintos tipos de riesgos, algunos de

éstos, los previsibles, deben identificarse, estimarse y asignarse, desde la fase precontractual entre las futuras partes del contrato, porque así lo establece el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. Otros, los imprevisibles, no se distribuyen entre las partes, precisamente, porque, por su naturaleza desconocida éstas no pueden anticipar su ocurrencia.

6. Entre los riesgos imprevisibles están comprendidos aquellos cuyo costo pretende sufragarse con cargo al rubro de imprevistos, que es la “cuantificación” que el contratista efectúa, como experto del respectivo negocio, para cubrir el costo que generaría su eventual ocurrencia. Lo anterior denota que este rubro no necesariamente se verá afectado durante la ejecución de un contrato estatal.

7. Como quiera la afectación del rubro imprevistos, que está comprendido en los costos indirectos de ejecución de un contrato no puede determinarse anticipadamente por las partes del contrato, pero es usual su ocurrencia en cierto tipo de contratos, como los de obra, corresponde afirmar que, como lo ha admitido la jurisprudencia del Consejo de Estado, las entidades públicas pueden pactar como parte del valor de los contratos el rubro de imprevistos, lo que no supone un reconocimiento anticipado de los mismos, ni el derecho del contratista a recibir sumas de dinero adicionales a la utilidad que incluyó en su oferta.

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8. El porcentaje de imprevistos incluido dentro del AIU consiste en una forma de

asignar y tratar un riesgo que la entidad estatal le traslada al contratista con el fin de que, en caso de que surjan gastos que no fueron previstos por él, el mismo pueda asumirlos haciendo uso de ese porcentaje. Con base en estas premisas, así como en las consideraciones expuestas en las distintas decisiones del Consejo de Estado a las que se ha hecho alusión en el texto del presente documento, se concluye que, en cada caso, las entidades públicas, al liquidar los contratos que hubieran incluido en su valor el rubro de imprevistos, deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue afectado. Para ello, deberán tener en cuenta que la utilidad que espera recibir el contratista no comprende los imprevistos, lo que indica que si estos no se presentaron aquella n