CGR - Concepto 0130 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

130

CGR-OJ-______2021 80112 o.e.,

Bogotá Doctor

JHON STEVEN PATIÑO ÁVILA

Contralor Provincial Gerencia departamental Colegiada del Norte de Santander Contraloría General de la República jhons.patino@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021E R0072145

Tema: IMPEDIMENTOS. - Causal por parentesco Respetado señor Patiño, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CG Rrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Indica en su comunicación que el artículo 34 de la Ley 61 O de 2000 establece que son causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejercen la acción de responsabilidad fiscal, las establecidas en los Códigos Contencioso

Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal. Transcribe también las causales de impedimento establecidas en el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 y las establecidas en el artículo 141 del Código General del proceso. Luego retoma las causales de impedimento señaladas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, finalmente hace referencia a una sentencia del Consejo de Estado referenciada en una sentencia de la Corte Constitucional de la cual no indica su número. En este contexto, consulta: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias

a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 1. "¿ El contrato de prestación de servicios suscrito entre el pariente hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad del directivo de conocimiento y la entidad objeto de control fiscal es en sí mismo criterio suficiente para qve se deba declarar el impedimento del directivo ante la investigación que cursa en contra de la entidad objeto de control? O ¿ Es necesario demostrar (Además del vínculo civil - CPS - que se ostenta) un interés directo o indirecto en el asunto objeto de la litis o cuestión a decidir? 2. ¿ El contrato de prestación de servicios suscrito entre el directivo dé conocimiento dentro del año inmediatamente anterior a su nombramiento, y la entidad objeto del control fiscal es en el mismo criterio suficiente para que se deba declarar el impedimento del directivo ante la investigación que cursa en contra de la entidad objeto de control? O ¿ Es necesario demostrar (Además del vínculo civil - CPS - que se tuvo) un interés directo o indirecto en el asunto objeto de la litis o cuestión a decidir?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que Je sean formuladas a la Contraloría General de la Repúbfica"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a fas dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas ·que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"7 . 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2()00 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el tema de los impedimentos y conflicto de intereses mediante conceptos tales como el

20161E0067575 de 2016, 164 de 2018, 054 y 208 de 2020, y 098 de 2021, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: Se toman como problemas jurídicos las preguntas planteadas por el peticionario. "¿El contrato de prestación de servicios suscrito entre el pariente hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad del directivo de conocimiento y la entidad objeto de

control fiscal es en sí mismo criterio suficiente para que se deba declarar el impedimento del directivo ante la investigación que cursa en contra de la entidad objeto de control? O ¿Es necesario demostrar (Además del vínculo civil - CPSque se ostenta) un interés directo o indirecto en el asunto objeto de la litis o cuestión a decidir? ¿El contrato de prestación de servicios suscrito entre el directivo de conocimiento dentro del año inmediatamente anterior a su nombramiento, y la entidad objeto del control fiscal es en el mismo criterio suficiente para que se deba declarar el impedimento del directivo ante la investigación que cursa en contra de la entidad objeto de control? O ¿Es necesario demostrar (Además del vínculo civil - CPSque se tuvo) un interés directo o indirecto en el asunto objeto de la litis o cuestión a decidir?" En primer término, se precisa que esta Oficina carece de competencia para intervenir en los asuntos respecto de posibles impedimentos de los funcionarios directivos de la Contraloría General de la República. Lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016, en la cual el señor Contralor General de la República impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza

jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. Por tanto, los conceptos jurídicos ofrecen orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En consecuencia, se señala que, de presentarse un impedimento, no será dable utilizar este Concepto para ningún efecto y deberá surtirse el procedimiento de ley, para tal caso. Efectuada la anterior precisión, se pasa a resolver el tema de forma general y abstracta. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios tales como la imparcialidad. A su vez, el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, señala en relación con el conflicto de intereses que todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido".

Al respecto, el Consejo de Estado9 , señaló lo siguiente: "Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas". En otro pronunciamiento, la misma Corporación10 , dijo: "La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas qtle como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta.

Sentencia con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011.

1° Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C. P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta. Sentencia con Radicación núm.: 440012331000200400684 del 27 de enero de 2005, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas". Por su parte, el artículo 34 de la Ley 61 O de 2000, dispone que son causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejercen la acción de responsabilídad fiscal, las establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal. Sin embargo, con la posterior expedición de la Ley 1474 de 2011, quedó establecido en el artículo 113, que las únicas causales de impedimento y recusación para los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal serán las previstas para los jueces y magistrados en la Ley 1437 de 2011. Al remitirse a la Ley 1437 de 2011, el artículo 13011 , establece algunas causales de impedimento o recusación, además de las establecidas en el artículo 150 del Código

de Procedimiento Civil, consignadas actualm ente en el artículo 141 del Código General del Proceso, entre las cuales, se encuentran las siguientes: "Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. ( ... )". (Negrita fuera de texto).

De otra parte, establece el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, lo siguiente: "Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 11 "Articulo 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.

2. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren intervenido en condición de árbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Público, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se esté surtiendo el correspondiente recurso de anulación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados".

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1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de

afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho ( ... )". Sobre las nociones de impedimento y recusación, el Consejo de Estado12 , se ha pronunciado en el siguiente sentido: "El impedimento y la recusación han sido concebidos como instrumentos idóneos establecidos por el legislador para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario judicial en la toma de decisiones. Uno y otra son figuras legales que permiten observar la transparencia dentro del proceso judicial y que autorizan a los funcionarios judiciales a alejarse del conocimiento del mismo. Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional. Para que se configuren debe existir un 'interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial". En consecuencia, cuando un servidor público en ejercicio de sus funciones, observe la ocurrencia de un hecho que pueda ser catalogado como impedimento para el conocimiento de un caso concreto, dado que se presenta tensión entre el interés general y su interés particular, deberá manifestarlo ante la autoridad competente. En relación con las preguntas planteadas, dentro de las causales de ley se encuentra expresamente el impedimento en razón del parentesco, pero adicionalmente, se requiere que exista un interés directo o indirecto en el asunto de

que se trate. Ahora bien, si dentro de la investigación, se encuentra el contrato suscrito entre el pariente del funcionario de conocimiento y el sujeto de control, corresponderá a dicho funcionario, si fuere el caso, desvirtuar lo que en primera instancia podría constituir una inhabilidad, pues en principio se consideraría que a aquel podrían afectarle las resultas de dicha investigación. En cambio, resulta notorio el interés directo en el proceso, si constituye materia de este, el contrato que suscribió el funcionario con el sujeto de control en la vigencia que se investiga. En consonancia con lo anterior, se encuentra el siguiente pronunciamiento jurisprudencia! del Consejo de Estado13 , sobre el conflicto de intereses: "Surge o se presenta cuando según la ley "exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera( ... ), o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en providencia de abril 21 de 2009, dentro del asunto de radicación Nº 11001 -03-25-000-2005-00012-01, 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: AC-3300. C. P. Dr. Joaquín Barreta Ruiz. Bogotá o.e., marzo 19 de 1996. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho". Se trata, evidentemente, de una razón subjetiva que torna parcial al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen. Desde esta perspectiva, el conflicto de intereses es automático y su declaración es imperativa, kantianamente hablando. La presencia del conflicto de intereses no es en sí misma censurable. Por lo general los hombres están expuestos a soportar y a resolver en sus relaciones familiares, sociales y políticas, conflictos de intereses de las más variadas características. Lo que es censurable y lo que determina un tratamiento legal, es la forma como el individuo resuelve el conflicto de intereses que se le presenta frente a una situación concreta. El individuo puede, en efecto, hacer un pacto de paz con su conciencia y admitir la resolución del conflicto aceptando, por ejemplo, que lo que es bueno para él todo lo es también para la parte, aún así no tome una posición determinante en la adopción de la decisión que le favorece; pero puede también advertir, y es su obligación moral y legal hacerlo, que participar en la adopción de la decisión correspondiente cuando de ella derivaría un beneficio personal particularizado, no sólo contrariaría normas morales (en cualquier sistema ético) sino que vulneraría disposiciones del derecho positivo. Por ello, para evitar que se dé una participación viciada de parcialidad en el proceso de toma de decisiones (judiciales, legislativas, administrativas, etc.), el

ordenamiento positivo establece un mecanismo de una gran racionalidad y de una ! impresionante sencillez: El juez, el legislador, el administrador, que debiendo participar en la adopción de una determinada decisión, ya sea mediante sentencia, ley, decreto, acto administrativo, etc., si encuentra que su adopción es susceptible de generarle un beneficio particular específico, debe ser separado de dicho proceso, bien en forma voluntaria porque advertido el conflicto, lo haga manifiesto mediante la declaratoria del impedimento, ora por iniciativa de terceras personas, utilizando el mecanismo de la recusación. De cualquier forma, cuando la separación no se haga en forma voluntaria, por la vía de la declaración de impedimento, se prevén sanciones de diversa índole para aquellos que fueron recusados y la recusación resultó válida y para quienes participaron en la adopción de la decisión cuando existía el impedimento a que se viene refiriendo la Sala". (Subrayado fuera de texto). Finalmente, se indica que mediante Resolución Organizacional No.719 de 2019, se establece la "Política de Integridad en la Contraloría General de la República y se regula el Comité de Integridad". En este acto administrativo se señalan las normas sobre conflicto de intereses que rigen a los funcionarios públicos, y se indica corresponde a cada funcionario de la Contraloría General de la República el que manifieste en forma voluntaria las circunstancias en que pueda estar inmerso, y brinde elementos jurídicos para que se tramiten y decidan los posibles impedimentos o recusaciones derivados de las circunstancias de conflicto. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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5. Conclusiones Corresponde al funcionario de conocimiento hacer un análisis JuIcIoso del caso particular, y, en consecuencia, evaluar la procedencia de las causales de impedimento a la luz de la normatividad vigente aplicable.

Sin embargo, advirtiendo que se desconocen las particularidades del caso, de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia reseñadas, en el evento en que se suscriba un contrato de prestación de servicios entre el pariente en cuarto grado de consanguinidad del funcionario de conocimiento dentro del órgano de control fiscal, y el sujeto de control fiscal, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1 º del artículo 141 del Código General del Proceso y el numeral 1 º del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, eventualmente podría constituir una situación en donde existe un interés particular y directo en las resultas de la investigación que adelanta la Contraloría, razón por la cual, podría presentarse un conflicto de intereses, y en consecuencia, configurarse una causal de impedimento. Sin embargo, corresponderá al funcionario de conocimiento desvirtuar, si fuere el caso, la configuración de dicha inhabilidad. En cambio, resulta notorio el interés directo en el proceso, si constituye materia de este, el contrato que suscribió el funcionario de conocimiento con el sujeto de control fiscal, en la vigencia que se investiga. Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure é.,(..-.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas fi

Radicado: 2021 ER0072145

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia