CGR - Concepto 0132 de 2021

132

CGR-OJ--------- 2021

80112 Bogotá D.C., Doctor

JULIÁN DOMÍNGUEZ RIVERA

Presidente Ejecutivo Red de Cámaras de Comercio confecamaras@confecamaras.org.co

Referencia: Radicado Interno: 2021ER0100186

Tema: CONFEDERACIÓN DE CAMARAS DE COMERCIO.

CONFECAMARAS. SUJETO DE CONTROL FISCAL. -Exclusión.

Respetado doctor Domínguez, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica recibió procedente de la Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional, la solicitud de concepto jurídico sobre la inclusión de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECAMARAS, como sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, para tal efecto, anexa la ficha técnica dirigida a la Oficina de Planeación, oficio dirigido al Secretario General de CONFECAMARAS y la respuesta al mismo.

Señala dos criterios por los cuales consideran esa Contraloría Delegada que es viable la inclusión de CONFECAMARAS como sujeto de control fiscal de la CGR, el pago de la cuota de sostenimiento por parte de las cámaras de comercio a la organización, y el ejercicio del Registro de las Garantías mobiliarias. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a

su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ---·-·-·--·-··----· - ------------· - --- ----·--------------- 2 Petición que fue atendida de conformidad con las facultes conferidas a la Oficina Jurídica en el artículo 43 del Decreto ley 267 de 2000, modificado por los Decreto Ley 2037 de 2019 y 405 de 2020 y la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 073 de 2020, mediante No. 2021IE21699 del 18 de marzo de 2021. Se indicó en dicho pronunciamiento como lo indicó la Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional que, teniendo en cuenta que la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECAMARAS en las últimas vigencias ha venido recibiendo recursos por concepto de cuota de afiliación de las Cámaras de Comercio con recursos públicos ello los hace sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República y sobre el registro mobiliario se anotó que al existir una diversidad de criterios entre el Organismo de Control Fiscal y la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECAMARAS, sobre la naturaleza jurídica del recurso percibido por esta última, no se considera procedente su inclusión como sujeto de control fiscal con ocasión del recaudo de este recurso, hasta tanto, exista claridad al respecto. Oficio que fue remitido a la Oficina de Planeación de la CGR, mediante radicado No.

20211 E0021699C1, la cual al compartir su contenido y de acuerdo con la ficha técnica remitida por la Contraloría Delegada Sectorial, procedió a realizar la inclusión como sujeto de control fiscal a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECAMARA en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 088 de 2021, "Por medio de la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencias a las Contralorías Delegadas". En vista de lo anterior, esta agremiación dirigió comunicación al Contralor General de la República, en la cual solicita dar alcance a dicho concepto y al respecto señala que, Confecámaras es una entidad de carácter privado que no ejerce función pública alguna y, en consecuencia, no percibe ni administra o maneja recursos de origen público, que conduzcan a ser sujeto de control fiscal por parte de esta Contraloría. Sustenta dicha petición en diversos armentos de los cuales se señalarán aquellos que por su importancia para resolver la petición deben ser analizados por esta Despacho. 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. ----------------------------------------------------------------------------------·--------------------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia 3 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden 5 jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando 7 éstos lo soliciten" . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre el tema objeto de consulta mediante oficio No.

2021IE21699 del 18 de marzo de 2021.

3. Consideraciones Problema jurídico ¿Es procedente la exclusión de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECAMARAS, como sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, no obstante que en las últimas vigencias ha venido recibiendo recursos públicos por concepto de cuota de afiliación de las Cámaras de Comercio? 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia --·-·-··-·····-······-·····························-·-··························--················································-··········-· ····················-·······-·····-·· 4 De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo No. 04 de 2019, la vigilancia y el control fiscal son una función publica que ejercerá la Contraloría General de la Republica, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Por su parte, el Decreto Ley 403 del 16 de marzo del 2020, "Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 del 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", señala en el Artículo 2º9 los sujetos de vigilancia y control fiscal. El Decreto Ley 405 de 2020, modifica el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, en armonía con la norma antes indicada señala los sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la Republica, al determinar que estos son los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la

Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con estos. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley. Así las cosas, el Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto Ley 405 de 2020, determina los sujetos de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, los cuales están señalados a título enunciativo en la Resolución de Sectorización que para tales efectos profiere el Contralor General de la República. Tal como lo establece la disposición legal invocada existen unas entidades cuyo control fiscal se ha asignado a esta Contraloría, como es el caso de las Cámaras de Comercio, entidades que no obstante su naturaleza jurídica de privadas, gremial y corporativas manejan dineros públicos, y en consecuencia deben ser vigiladas por el Organismo de Control Fiscal Superior. En efecto, en las voces de lo preceptuado en el artículo 78 del Código de Comercio las Cámaras de Comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional de oficio o a petición de los comerciantes. A las Cámaras de Comercio se les han asignado una serie de funciones tanto por el

Legislador como por el Gobierno Nacional, esto último a través de Decretos. Para financiar dichas actividades el legislador autoriza al Gobierno Nacional para que éste 9 Artículo 2. (. .. ) Sujeto de vigilancia y control: Son sujetos de vigilancia y control fiscal los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, el Banco de la República, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con estos.(. .. )" -----------------------------------------------------·------------------------------------------------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 fije una tarifa a cobrar por las Cámaras de Comercio por concepto de las matrículas, sus renovaciones e inscripciones de los actos, libros y documentos que la ley determine efectuar en el registro mercantil, así como el valor de los certificados que dichas entidades expidan en ejercicio de sus funciones. Ahora bien, de acuerdo con su naturaleza y las funciones que le ha asignado el legislador a las Cámaras de Comercio, es procedente afirmar que dichas entidades realizan funciones públicas, pero también privadas. Es por eso que se ha tratado de diferenciar estas funciones y su financiación, y en tal

sentido ha indicado la Corte Constitucional que, los ingresos provenientes de las funciones públicas que realizan las Cámaras de Comercio son dineros públicos que sólo pueden ser destinados e invertidos en asegurar la adecuada prestación del servicio público asignado, y no para acrecentar su patrimonio privado 10 . Ahora bien, de acuerdo con su naturaleza jurídica las Cámaras de Comercio pueden agremiarse, o mejor confederarse, tal como lo establece el artículo 96 del Código de Comercio, el cual señala que las confederaciones de cámaras de comercio servirán de órgano consultivo de las confederadas en cuanto se refiera a sus funciones y atribuciones, con el fin de unificar el ejercicio de las mismas, recopilar las costumbres que tengan carácter nacional y propender al mejoramiento de las cámaras en cuanto a tecnificación, eficacia y agilidad en la prestación de sus servicios. Para pertenecer a tal agremiación las Cámaras de Comercio deben pagar una cuota de sostenimiento lo que implica una erogación de recursos por parte de la Cámara de Comercio afiliada, pero no debe perderse de vista, que por su naturaleza estas entidades, reciben recursos públicos y dineros provenientes de sus actividades privadas o de gremio. Ha indicado la Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional de la CGR que se ha determinado que algunas cámaras de comercio cancelan su cuota de afiliación a CONFECAMARAS con recursos públicos, razón que conllevó la inclusión de esta agremiación como sujeto de control fiscal de la CGR.

Al respecto se manifiesta en el escrito remitido a este Organismo fiscalizador por el Presidente ejecutivo de la Red de Cámaras de Comercio que los aportes destinados al sostenimiento de Confecámaras pagados por las Cámaras de Comercio provienen de una relación convencional regida por la autonomía de la voluntad y el derecho privado, en virtud de la cual las Cámaras de Comercio deciden ser parte de la estructura corporativa de CONFECÁMARAS. Explica también en su comunicación que en el momento en el que se liquida y factura la cuota anual de sostenimiento de CONFECÁMARAS y esta es pagada por las Cámaras afiliadas, los recursos ingresan al patrimonio de CONFECÁMARAS fruto de esa relación convencional. 1 ° Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 1995 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 No cuestiona este Organismo de Control Fiscal dichas afirmaciones, en razón a que en efecto es de la libre autonomía de la voluntad de una cámara de comercio afiliarse a CONFECAMARAS y pagar una cuota de afiliación para tal efecto, pero lo que debe definir el ente fiscalizador, es la viabilidad legal para que esta cuota de sostenimiento se cancele con cargo a recursos públicos. También agrega en su argumentación que, para todos los efectos legales, las cuotas de sostenimiento no ingresan a CONFECÁMARAS con la vocación de ser gestionadas fiscalmente, ni tienen la finalidad de satisfacer una necesidad o servicio público, por

lo que una vez es pagada la cuota de sostenimiento ingresa al patrimonio de la Confederación y se extingue su titularidad a favor de la Cámara de Comercio, sin que pueda predicarse que se extiende la naturaleza de recurso público. Adicionalmente señala que, una vez que esos recursos ingresan al patrimonio de CONFECAMARAS, el pago implica de manera pura y simple, la traslación del dominio del recurso con el cual se cancela la obligación y la extinción de la naturaleza pública del origen del recurso el cual establece que los bienes e ingresos de origen público correspondientes a las funciones registrales deben estar afectos a estas funciones. Se está de acuerdo en que ese recurso no tiene vocación de inversión en el servicio público toda vez que su fin es pagar una cuota de sostenimiento a la agremiación, razón por la cual le corresponderá a las cámaras de comercio explicar a este de control fiscal la razón por la cual el dinero publico se utiliza para sufragar estas cuotas de afiliación siendo su único fin el de agremiarse o confederarse. Recuérdese que el Decreto1074 de 2015, establece que los ingresos de origen público correspondientes a las funciones registrales de las Cámaras de Comercio previstos en la ley, y los bienes adquiridos con estos, serán contabilizados como activos en su balance, en la forma prevista en ese Decreto y que tales bienes e ingresos están afectos a las funciones atribuidas a estas entidades por la ley o por el Gobierno Nacional en aplicación del numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio1 1 . De igual forma prescribe el citado Decreto que se deben registrar en forma separada

los ingresos, gastos, activos, pasivos y patrimonio de carácter público, de cualesquiera otros que provengan de fuentes privadas. También se le ordena a las Cámaras de Comercio en el Decreto señalado, preparar un presupuesto anual de ingresos y gastos en el que se incluirán en forma discriminada los imputables a la actividad registra!. En consecuencia, si se cancela una cuota de afiliación a CONFECÁMARAS, entendemos que se trata de un gasto o erogación que debe reflejarse tanto en el presupuesto de cada cámara como en su contabilidad, por tanto, será viable identificar el origen de tal recurso. Tal como se ha indicado, esta Contraloría ha determinado que la cuota de afiliación a CONFECAMARAS se paga con dineros públicos, lo que originó la inclusión de la 11 Artículo 2.2.2.43.1. Ingresos Públicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 mencionada entidad gremial como sujeto de control fiscal sectorizada en la Contraloría Delegada para el Sector Comercio y Desarrollo Regional en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 088 de 2021, "Por medio de la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencias a las Contralorías Delegadas". Para este Organismo de Control Fiscal es racional entender que las cuotas de sostenimiento que cancelan las cámaras de comercio no ingresan a CONFECÁMARAS con el fin de prestar un servicio público, por cuanto una cuota de

esta naturaleza corresponde a una suma de dinero que no se destina a un fin especifico, sino para los objetivos de la agremiación, es decir a actividades propias de su objeto social, el cual no tiene como objeto la prestación de un servicio público, y para el caso, los definidos en el artículo 86 del Código de Comercio y las demás disposiciones legales que determinan el objeto de los recursos públicos que recaudan las cámaras de comercio en ejercicio de su actividad registra!. Dicho en otras palabras, pagar una cuota de afiliación le da derecho al asociado a obtener unos beneficios como tal, es decir que es una suma periódica que el afiliado está obligado a cancelar, la cual no tiene un fin determinado, distinto a lo que la agremiación haya establecido expresamente para tales efectos. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función fiscalizadora debe recaer sobre una entidad que administre, recaude o invierta fondos públicos, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos. Así, es preciso señalar que cuando las contralorías aplican programas de control fiscal debe haber claridad sobre el ejercicio de la gestión fiscal, la cual la define el artículo 3 de la Ley 61O de 2000, cuando señala que "se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de

los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." En consecuencia, "La esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata"12 12 c 840 de 2001 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 Lo indicado por la Corte Constitucional determina sin lugar a duda, la necesaria competencia o capacidad de decisión, que debe tener quien desarrolla la acción relacionada con la actividad económica que busca el cumplimiento de los fines estatales, sin importar si se trata de un servidor público o de un particular. En otros términos, para hablar de gestión fiscal, resulta necesario que el sujeto que desarrolla la actividad, sea éste de naturaleza pública o privada, tenga dentro de sus funciones o responsabilidades, la facultad de disposición de los bienes públicos, de tal suerte que cualquiera que sea la acción que desarrolle: adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo,

adjudicación, gasto, inversión y disposición, recaudación, manejo e inversión de sus rentas, sea la consecuencia de una facultad decisoria que legalmente le ha sido otorgada, con lo cual la disposición que posee de los bienes no es material únicamente, pues debe estar precedida de una atribución legítimamente concedida. Con fundamento en las anteriores precisiones, si bien CONFECAMARAS, recibe unos recursos públicos por concepto de la cuota de afiliación de las cámaras de comercio, la ley no le ha impuesto el deber de administrarlos conforme a ésta, es decir con dichos recursos no se realizan actos de gestión fiscal, en tanto los mismos fueron girados en tal virtud y su ingreso se realiza conforme al objeto para el cual fueron entregados, el cual no es otro que hacer parte de una organización gremial. En este orden, si los dineros que recibe CONFECAMARAS como cuota de afiliación de las cámaras de comercio bien sea que en su totalidad o parte de ellos son recursos públicos, la Contraloría General de la República no tiene competencia para ejercer la vigilancia sobre los mismos, pues si bien estos son recursos públicos, su gestión, administración y disposición son de competencia y responsabilidad de las cámaras de comercio, sujetos de control fiscal. De igual manera señala esta Oficina que es necesario anotar que cuando fuere procedente modificar las normas expedidas por el Contralor General de la República que establecen el ejercicio de la función fiscal, así se hará en aras de cumplir eficazmente con los cometidos constitucionales y legales, implementando las acciones de mejora que estime convenientes, para optimizar sus herramientas para la operacionalización del ejercicio de sus funciones y de la gestión fiscal de sus

vigilados, en tal sentido procederá a excluir en el acto administrativo correspondiente a CONFECAMARAS como su sujeto de control fiscal. 5.Conclusiones Por las razones expuestas en los acápites anteriores se procede a reconsiderar la posición planteada por este Organismo de Control Fiscal mediante Oficio con Radicado No. 2021IE21699 del 18 de marzo de 2021, en el sentido de indicar que la Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9 Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio CONFECAMARAS, no es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, por las cuotas de afiliación que percibe de las cámaras de comercio. Cordi a! mente, Proyectó Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021ER0100186

TRD. 80112-033 -Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ·········-·····-······-·····-···-······-·····-········-·······-·--··············-···-·········-························································-··········-·················