CGR - Concepto 0134 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

134

CGR-OJ________ de 2021

80112o.e., Bogotá Señora

CARMEN ROCÍO MORENO MANCIPE

Profesional Universitario Grado 02 Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá Contraloría General de la República carmen.moreno@contraloria.gov .co

Referencia: Radicado Interno: 2021 IE0046043

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. - Vinculación como representante legal y como persona natural. -Gestión fiscal.

Respetada señora Carmen Rocío, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, donde el peticionario plantea lo siguiente:

1. Antecedentes Señala el peticionario: "Dentro de uno de los procesos que tramita la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, se ha presentado solicitud de nulidad en donde una de las partes procesales indica que se carece de competencia por cuanto no se tendría el alcance para investigar a una persona natural quien fue representante legal de la persona jurídica igualmente vinculada, toda vez que la primera no sería gestor fiscal.

De conformidad con lo anterior, aún cuando en principio se considera que hay una relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal, 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 surge la inquietud si en efecto no es procedente la vinculación de la persona natural al haber intervenido siempre y solamente en calidad de representante legal dentro de la ejecución contractual que se ha considerado tendría irregularidades con alcance fiscal".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 .

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza

jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 2013IE0046594, 2013IE0131836, 002, 26 y 91 de 2017, 183 y 187 de 2018, y 65 de 2019, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Es procedente la vinculación del representante legal de la persona jurídica implicada, como persona natural? ¿Quién tiene la calidad de gestor fiscal y, por ende, debe ser vinculado a un proceso de responsabilidad fiscal? 4.1. Proceso de Responsabilidad fiscal. - Persona Jurídica. - Vinculación a través de su representante legal Establecen los artículos 639 y 640 del Código Civil, lo siguiente: "Artículo 639. REPRESENTACION LEGAL. Las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter.

Artículo ACTUACION DEL REPRESENTANTE LEGAL. Los actos del 640. representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio

que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante". Tal como lo establece el artículo 639 del Código Civil, y teniendo en cuenta la naturaleza de una persona jurídica, la cual es una ficción, esta sólo puede expresarse por conducto de la intervención humana. El representante legal es el conducto previsto legalmente para la representación de la persona jurídica y consecuentemente para la expresión de su voluntad. Ahora bien, para efectos del proceso de responsabilidad fiscal, la Ley 61O de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020, hace una remisión normativa cuando en esta no se encuentre la norma de que se trate. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 de esta preceptiva legal, puede acudirse al Código General del Proceso, el cual al respecto establece: Carrera 69 No .44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • P BX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. ( ... ). Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos

constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera. ( ... )". (Resaltado fuera de texto). De conformidad con la norma antes indicada, las personas jurídicas comparecen al proceso por conducto de su representante legal. 4.2. Proceso de Responsabilidad Fiscal. - Persona Jurídica. - Vinculación del representante legal como persona natural Como se ha señalado las personas jurídicas se vinculan al proceso de responsabilidad fiscal a través de su representante legal, sin embargo, en el devenir del proceso de responsabilidad fiscal pueden presentarse diferentes situaciones, razón por la cual, habrá de analizarse en forma puntual cada una de estas y determinar en forma clara las actuaciones desplegadas por el representante legal de la persona jurídica vinculada, ya no en tal calidad, sino con ocasión de su propia actividad desligada de la ejecutada por la persona jurídica que representa y con tal conducta derivar una contribución directa al daño al patrimonio estatal, cuando del material probatorio recaudado que existe puede deducirse de aquel una intención personal y positiva de inferir daño al patrimonio del Estado que pretende ser ocultada bajo el velo de la actividad corporativa de la persona jurídica que representa. En este orden, le corresponde al operador jurídico determinar si no existe relación entre la intención del representante legal y la actividad desarrollada por la persona jurídica, pues puede ser necesario llamar al proceso no al representante legal, sino a la persona natural que lo representa, con el fin de permitirle ofrecer las explicaciones que a bien tenga, así como el ejercicio que le asistiría en calidad de sujeto procesal distinto de la persona jurídica involucrada.

En estas circunstancias es jurídicamente viable la vinculación del representante legal al proceso de responsabilidad fiscal como persona natural, pero bajo el entendido que con la misma se buscará investigar la responsabilidad personal del vinculado, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 por la gestión fiscal que hubiese desplegado y por su contribución directa al daño fiscal, conforme lo dispone el artículo 69 de la Ley 61 O de 2000. Contexto bajo el cual puede ser vinculado el representante legal de una persona jurídica en calidad de persona natural cuando sea necesario indagar por su gestión fiscal individual y su eventual responsabilidad como persona natural y no como representante de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás eventuales responsabilidades que deba asumir por su conducta. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 º de la Ley 61 O de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020,el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. A su vez, el artículo 4o. modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020 de la Ley que rige el proceso de responsabilidad fiscal, determina el objeto de esta,

cuando señala, que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimienfio de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Debe señalarse que como lo determina la preceptiva mencionada, la responsabilidad fiscal se puede endilgar a no sólo a los gestores fiscales, sino los servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del daño. En relación con la expresión "o con ocasión de esta", establecida en el artículo 1 º de la Ley 61 O de 2000, antes reseñado, la Corte Constitucional1°, se ha pronunciado en los siguientes términos: 9Artículo. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que

en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. 1° Corte Constitucional. Sentencia C 840 de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.G., 9 de agosto de 2001. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia -------------------------------·-----------·----- ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del

manejo de fondos o bienes del Estado". Por su parte, el artículo 3º, define la gestión fiscal, como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Sentencia en cita, señala al respecto, lo siguiente: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario

público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particularesill, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes

entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. De acuerdo con lo dicho, el funcionario de conocimiento deberá vincular al proceso de responsabilidad fiscal a servidores públicos y particulares que manejen o administren los recursos públicos, o, realicen actos que supongan una relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal. Adicionalmente, la misma Sentencia, precisa lo siguiente: "En síntesis, con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, a tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza

sin más la realización práctica de las tareas públicas. Por esto mismo, a título de corolario se podría agregar que: el servidor público o el particular -dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y la circulación monetaria les permite. Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes "completos" pero inertes.( ... )". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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,"".'«}f'.". 8 Una vez se logra determinar si la conducta fue realizada en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, el funcionario de conocimiento deberá proceder a determinar si fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 125 del

Decreto 403 de 2020, y el 118 de la Ley 1474 de 2011, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y por ende de carácter eminentemente individual. Sobre esto, la Corte Constitucional11 , ha dicho lo siguiente: "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa12 . Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente". En otro pronunciamiento, la misma Corporación13 afirmó lo siguiente: "La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado. Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa14 ". En ese orden de ideas, el director del proceso tiene competencia tanto para decidir a quién vincula dentro del proceso de responsabilidad fiscal, como a quién desvincula, si en desarrollo de dicho proceso, con base en evidencia, determina que el presunto responsable fiscal no tenía la calidad de gestor fiscal o actuó con ocasión de la gestión fiscal. Para efectos de responder la consulta, no se conocen las particularidades del caso, pero en principio no se entiende por qué se escinde la persona natural como tal, de

la misma persona natural, pero que actúa en calidad de representante legal, por tanto, corresponderá a dicho funcionario determinar si todas las actuaciones realizadas que repercutieron en la causación del daño fueron realizadas en calidad de representante legal de la persona jurídica o no. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. 12 La culpa debe ser grave. Ver sentencia C-619 de 2002 13 Corte Constitucional. Sentencia SU 620/96 M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C., 13 de noviembre de 1996. Bogotá D.C. 14 La responsabilidad fiscal se imputa a título de dolo culpa grave. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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5. Conclusiones 5.1. Es jurídicamente viable vincular al representante legal de una persona jurídica en calidad de persona natural cuando sea necesario indagar por su gestión fiscal individual y su eventual responsabilidad como persona natural y no como vocero de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás eventuales responsabilidades que deba asumir por su conducta. 5.2. El funcionario de conocimiento tiene la competencia para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a servidores públicos y particulares que en calidad de gestores fiscales o habiendo realizado actos estrechamente relacionados con la gestión fiscal, hubieran ocasionado un detrimento patrimonial al Estado.

De igual manera, podrá desvincular del proceso al presunto responsable, si no

encuentra probada la calidad de gestor fiscal, o, que los actos realizados por aquel no guarden conexión con la gestión fiscal. Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure E.'­

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