CGR - Concepto 0135 de 2019

CONTRALORÍA Contraloría General de la Republica SGD 23-09-2019 11:53

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0084686 Fol:3 Anex:0 FA:0

GENERAL DE LA REPÚBLICA(cid:9) ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80541-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL NORTE DE SANTANDER HECTOR

FABIAN PARRA CABRERA

ASUNTO CONCEPTO OBS CGR-OJ13 5 2019(cid:9) 20191E0084686 IIIIITIIIIIIIÍ11111111111111IIIIIII1IVI III

80112Bogotá D.C., Doctor

HÉCTOR FABIÁN PARRA CABRERA

Presidente de Colegiatura Gerencia Departamental Norte de Santander Contraloría General de la República Cúcuta, Norte de Santander Referencia: Respuesta a su oficio Radicados 20191E0068399 — 20191E0069318

Tema: GERENCIAS DEPARTAMENTALES COLEGIADAS — Mayoría para la toma de decisiones colegiadas — Aclaración o salvamento de voto en caso de disenso.

Respetado doctor Parra Cabrera: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', trasladada por la Coordinadora de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de Regalías, mediante Sigedoc 20191E0069318, la cual

procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Se expone la controversia suscitada al interior de la Colegiatura que usted preside,

en relación con un proyecto de providencia que decide un proceso de responsabilidad fiscal, en sesión en la que no fue aprobada la ponencia. Por lo que pregunta cuál es el trámite a seguir ante ese evento; "es decir, quien (sic) debería ser el ponente del nuevo proyecto o que (sic) actuación a seguir hay que realizar."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 6 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Sobre las decisiones colegiadas del nivel desconcentrado de la CGR, se ha pronunciado esta Oficina en concepto CGR-OJ-008-2019, radicado 20191E0003428 del 18 de enero de 2019, que puede ser consultado en el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría).

4. Consideraciones jurídicas De la consulta formulada se deriva el siguiente problema jurídico:¿cuál es el trámite

del disenso de uno de los directivos colegiados ante una decisión mayoritaria de la colegiatura en el nivel desconcentrado de la CGR? Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 8 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -Desde tal abstracción se abordará la problemática planteada por el consultante, sin que ello sea determinante para la solución de los casos concretos, en el sentido que corresponde a cada funcionario realizar el análisis jurídico pertinente en los

procesos sometidos a su conocimiento, para establecer el trámite y decisión de acuerdo a su competencia, tal como se indica en la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se determinó la restricción de los conceptos de la Oficina Jurídica en tanto que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. Por lo que se procede a abordar la temática de forma general y abstracta, con el propósito de brindar otros elementos de juicio al funcionario competente. 4.1. La función directiva de la Contraloría General de la República en el nivel desconcentrado De acuerdo al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la dirección de las gerencias departamentales de la Contraloría General de la República en el nivel desconcentrado pasó de ser unipersonal a ser colegiada, integrada por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Lo cual conlleva a que cada Gerencia Departamental Colegiada pueda estar integrada por no menos de tres (3) directivos colegiados. 4.1.1. Funciones generales de los Directivos Colegiados El Contralor General de la República reglamentó el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, mediante la Resolución Orgánica No. 6541 de 18 de abril de 2012, en la cual se fija la competencia de las Gerencias Departamentales Colegiadas, para el conocimiento y trámite de los asuntos propios de la vigilancia y control fiscal, como también de las funciones administrativas de la misma. En dicha Resolución Orgánica se establece la organización y funcionamiento de las

Gerencias Departamentales Colegiadas, fijando entre otras las funciones del Gerente Departamental como presidente de la colegiatura. Así el artículo 9 en su numeral 9, adicionado por el artículo 1 de la Resolución Reglamentaria Orgánica ORG-0025 de 2019, dispone como función del Presidente designado de la Gerencia Departamental Colegiada "Reasignar las indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal en curso, previa autorización o instrucción del Contralor General de la República". El artículo 10 del acto administrativo indicado, determina el procedimiento para suplir las faltas temporales del presidente del cuerpo colegiado y a renglón seguido el artículo 11 de la misma normativa establece que la falta absoluta del presidente de la Colegiatura será suplida por quien sea nombrado en dicho cargo por el Contralor General de la República. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Dicho lo anterior, se pasa a aclarar el punto de la composición de la Colegiatura para decidir válidamente. 4.2. Mayorías para la toma de decisiones de las Gerencias Departamentales Colegiadas Con relación a este punto, que es el eje de la consulta formulada, se encuentra que la misma Resolución Orgánica 6541 de 2012 estableció una serie de requisitos en lo referente a la adopción de decisiones en las Gerencias Departamentales, específicamente en el artículo 15 señaló lo concerniente a la mayoría para la toma

de decisiones de las Gerencias Departamentales Colegiadas, así: "ARTÍCULO 15. MAYORÍAS PARA LA TOMA DE DECISIONES DE LAS GERENCIAS DEPARTAMENTALES COLEGIADAS. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 25 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las decisiones colegiadas se adoptarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros presentes, previa exposición de la ponencia de aquel a quien le correspondió el asunto. En el evento en que alguno de los miembros de la Gerencia Departamental Colegiada no esté presente al momento del estudio de la ponencia y toma de la decisión, por causa debidamente justificada, la decisión se tomará en forma - unánime con(cid:9) la presencia-cie-cd men -odso s- (2) de sus(cid:9) miembros,-salvo-que el ausente sea el ponente del proyecto a estudiar, caso en el cual se convocará a una nueva sesión. En caso de presentarse alguna de las causales que configure una falta absoluta de un directivo colegiado, la decisión se tomará en forma unánime con la presencia de al menos dos (2) de sus miembros, mientras se provee la vacante correspondiente. (cid:9) PARÁGRAFO 1o. Cuando no estén dadas las condiciones para la toma de decisiones por mayoría, el Contralor General de la República designará un (cid:9) f uncionario para que participe-en la adopeíán-de la decisión-que corresponda PARÁGRAFO 2o. El Directivo Colegiado que no esté de acuerdo con la decisión la suscribirá dejando constancia escrita en el acta respectiva de las razones por las cuales se aparta de la decisión; de igual manera podrá

precisarlo mediante la respectiva aclaración de voto. PARÁGRAFO 3o. La participación de los Directivos Colegiados en las sesiones de discusión y decisión es indelegable." (Negrillas fuera de texto). De acuerdo a lo anterior, el artículo 15 de la Resolución Orgánica 6541 de 2012 ha señalado de forma clara el procedimiento a seguir cuando hay un disenso por parte de uno de los directivos colegiados, que consiste en dejar constancia en el acta de las razones que lo apartan de la decisión mayoritaria, e incluso podrá precisarlo mediante la aclaración de su voto. En el mismo sentido, si por alguna circunstancia no hubiera condiciones para adoptar la decisión por mayoría, corresponderá al Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contralor General de la República designar un funcionario para que participe en la adopción de la decisión que corresponda. Ello quiere decir que a pesar del disenso el directivo ponente deberá proyectar la providencia en el sentido aprobado por la mayoría, o podrá encargarse de tal proyecto a otro directivo si así lo acuerda la colegiatura, todo lo cual se registrará en el acta respectiva, último evento que por comportar la reasignación del proceso requiere la previa autorización o instrucción del Contralor General de la República. 4.2.1. Mayoría simple y absoluta para la toma de decisiones en un cuerpo Colegiado Ha indicado al respecto la Corte Constitucional que:

"Es claro que son distintos los conceptos de mayoría simple y de mayoría absoluta, que se requieren para tomar decisiones en un cuerpo colegiado. Si la mayoría requerida, siempre y cuando exista quórum decisorio, es la mayoría simple, ello significa que la decisión de que se trate deberá ser tomada "por la mayoría de los votos de los asistentes", como por ejemplo lo exige el artículo 117 de la Ley 5a de 1992 para referirse a ese tipo de mayoría en las decisiones que deban tomarse por las Cámaras Legislativas. Si la mayoría necesaria es la mayoría absoluta, esta se configura cuando "la decisión es adoptada por la mayoría de votos de los integrantes" de la respectiva Corporación. Esto significa, entonces, a título de ejemplo, que si un cuerpo colegiado se encuentra integrado por 30 miembros, la mayoría absoluta será configurada por 16 de ellos si votan en idéntico sentido para la adopción de una decisión. Si, en el mismo caso, son 30 los integrantes de una Corporación, pero a la sesión asisten 24 y se puede decidir por mayoría simple, entonces será la mitad más uno de los asistentes, es decir, en este caso, no sería de 16 sino de 13 votos en idéntico sentido."9 En el caso que nos ocupa, indica el artículo 15 de la Resolución en comento que las decisiones colegiadas se adoptarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros presentes, previa exposición de la ponencia de aquel a quien le correspondió el asunto; quiere ello significar que la decisión de que se trate deberá ser tomada por la mayoría de los votos de los asistentes, lo que constituye una

mayoría simple, sin que se exija que la posición del ponente sea la aceptada por la mayoría de la colegiatura, ni sea este motivo para efectuar nuevo reparto del asunto, esto es que al ponente si bien le asiste el derecho de dejar las aclaraciones de su postura en el acta, también le corresponde dar trámite a la decisión que de manera mayoritaria fue adoptada por la Colegiatura. Recuérdese que las Gerencias Departamentales Colegiadas están conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Lo cual conlleva a que cada Gerencia Departamental Colegiada pueda estar integrada por no menos de tres (3) Directivos Colegiados. Así las cosas, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 antes mencionado, las decisiones se toman por mayoría simple. 9 Corte Constitucional T-1227/03. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

5. Conclusión La Resolución Orgánica 6541 de 2012 en su artículo 15, modificado por el artículo 2 de la Resolución Reglamentaria Orgánica ORG-0025 de 2019, reglamentó con claridad el procedimiento para garantizar la adopción de decisiones colegiadas por mayoría simple en las Gerencias Departamentales Colegiadas. Así, las decisiones colegiadas se adoptarán con el voto favorable de la mayoría de sus miembros presentes, previa exposición de la ponencia de aquel a quien le correspondió el

asunto, sin que se exija que la posición del ponente sea la mayormente aceptada, ni sea este motivo para efectuar nuevo reparto del asunto, correspondiéndole a aquel dar trámite a la decisión mayoritaria de la Colegiatura, pudiendo dejar las constancias previstas en el parágrafo 2 del precitado artículo 15. Esto, sin perjuicio de que otro directivo ponente asuma la proyección de la decisión mayoritaria, si así lo acuerda la colegiatura, previa la autorización de que trata el numeral 9° del artículo 9 de la Resolución Orgánica No. 6541 de 18 de abril de 2012, adicionado por el artículo 1 de la Resolución Reglamentaria Orgánica ORG-0025 de 2019. Adicionalmente, dado el interés que suscita la temática tratada, se ha previsto presentar a consideración del señor Contralor General de la República un proyecto de regulación para surtir futuros trámites. Cordialmente,

JULIÁN MAURICI(cid:9) JIZ R(cid:9) U EZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez(cid:9) aneme

Revisó: (cid:9) Pedro PabloPadilla Ca

N. R. 20191E0068399 — 20191E0069318

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6