CGR - Concepto 0135 de 2022

, Contraloria General de la Republica :: SGD 12-07-202213:24

Al ContestarCite Este No.: 2022EE0118644 Fol:4 Anex:O FA:0

CONTRALORIA ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD DESTINO GLORIA ELENA ESCOBAR BOTERO/ CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL OBS 2022EE0118644 lllllllllllll lll ll 1111111111111111111111111111 135

CGR-OJ-______2022

80112o.e., Bogotá Señora

GLORIA ELENA ESCOBAR BOTERO

gescobar@cga.gov. co Referencia: Radicado Interno: 2022ER0084795 del 27/05/2022

Tema: PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL. -Audiencia de descargos y de decisión. Asistencia de presuntos responsables y apoderados.

Respetada señora Gloria Elena, La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia1 el cual procede a responder a , continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: 1. "En el proceso verbal para instalar las audiencias de descargos y decisión deben comparecer todos los presuntos o se puede llevar a cabo solo con algunos de ellos

2. En la audiencia de decisión si no comparece el apoderado contractual a quien se le reconoció poder en audiencia anterior, se puede instalar y realizar la lectura del fallo.

3. Es necesario hacer acta de audiencia de todo lo relacionado con el fallo o con el

solo audio es más que necesario.

4. Se puede tramitar una audiencia de decisión por norma diferente a la que regula el proceso.

5. Si el abogado contractual a quien se le reconoció personería en audiencia anterior no asiste la audiencia ni su representado es válido realizar la audiencia o por el contrario no se instala y se le da tres días para que justifique y se programa de nuevo". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2", sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". --- -------------------------------------------------

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las

mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 así como las , formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo solicit en"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 127 de 2021 , el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: Corresponden a las preguntas formuladas por la peticionaria y que se responden a continuación: 1. "En el proceso verbal para instalar las audiencias de descargos y decisión deben comparecer todos los presuntos o se puede llevar a cabo solo con algunos de ellos". 2. "En la audiencia de decisión si no comparece el apoderado contractual a quien se le reconoció poder en audiencia anterior, se puede instalar y realizar

la lectura del fallo". 5. "Si el abogado contractual a quien se le reconocI0 personería en audiencia anterior no asiste la audiencia ni su representado es válido realizar la audiencia o por el contrario no se instala y se le da tres días para que justifique y se programa de nuevo". Estipula el artículo 100 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: "Artículo 1 OO. Trámite de la audiencia de descargos. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados: el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación; b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran; d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso; e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la

misma audiencia; f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia". (Resaltado fuera de texto). Tal como lo señala la norma, la audiencia de descargos solo podrá declararse abierta por el funcionario competente con la presencia de los presuntos responsables y en el evento en que no asistan, tal funcionario deberá designarles un defensor de oficio. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /

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4 Esto en consonancia con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 61 O de 2000, el cual dispone que si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso. Para este efecto podrán designarse miembros de los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes. Por su parte la Ley 2195 de 2022 en el artículo 64 determinó modificar el numeral 11 del Artículo 9, de la Ley 2113 DE 2021 Por medio de la cual se regula el funcionamiento

11 de los consultorios jurídicos de las instituciones de educación superior", el cual quedara así: "( ... ) 11 . De oficio, en los procedimientos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías Municipales, Distritales, Departamentales y General de la República, cuando sea imposible la notificación, sin consideración de la cuantía establecida en el presente Artículo." o El artículo 43 de la Ley 61 de 2000, habla del presunto responsable y su apoderado, si lo tuviere, lo que indica con el uso de la conjunción en el literal a), que no es posible adelantar la audiencia de descargos sin la presencia de los presuntos responsables, entre otras razones, porque constituye el momento procesal en el que estos pueden o rendir su exposición libre y espontánea regulada en el artículo 42 de la Ley 61 de 20009 asistidos o no por un apoderado de confianza. , En cuanto al defensor de oficio, este constituye una garantía procesal en favor de los ausentes desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, en aras de garantizar la defensa técnica y evitar las dilaciones del proceso. Si posteriormente comparece el imputado a las audiencias, este asumirá el proceso en el estado en el que se encuentre desplazando al defensor de oficio y conservando la posibilidad de nombrar apoderado de confianza. Diferente es lo que sucede cuando se instala formalmente la audiencia de descargos con la presencia de los vinculados o de sus apoderados y luego no comparecen a otra 9 Artículo 42. Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar

al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 sesión de la misma, ya que en este caso, no será obligatorio para los órganos de control fiscal nombrar defensor de oficio, tan es así que el literal b) del artículo 104 de la Ley 1474 de 2011, preceptúa que las decisiones que se adopten en la audiencia, se entenderán notificadas a los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes en la audiencia respectiva. En el caso de la Audiencia de Decisión, estipula el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: "Artículo 101. Trámite de la audiencia de decisión. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos

de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación; b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación; c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento; d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (1O ) días siguientes; e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la

decisión. La providencia final se entenderá notificada en estrados en la audiencia, con independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma". (Resaltado fuera de texto). En este caso, de acuerdo con la disyuntiva que trae el literal a), el funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, luego, en este evento no es indispensable que esté el presunto responsable, ya que puede comparecer solo el apoderado y en ausencia de los dos desde el inicio del proceso, se designa un defensor de oficio al presunto responsable para poder adelantar la audiencia. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 3. "Es necesario hacer acta de audiencia de todo lo relacionado con el fallo o con el solo audio es más que necesario". El artículo 116 de la Ley 1474 de 2011, señala lo siguiente: "Artículo 116. Utilización de medios tecnológicos. Las pruebas y diligencias serán recogidas y conservadas en medios técnicos. Así mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes a la sede del funcionario competente para adelantar el proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia.

Las decisiones podrán notificarse a través de un número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente". La oralidad que caracteriza el tipo de proceso de responsabilidad fiscal objeto de análisis, dotándolo de celeridad, necesariamente conlleva el uso de medios tecnológicos que registren en su totalidad lo que sucede en desarrollo del mismo. Sin embargo, esto no implica que nada obre por escrito, ya que, de hecho, de cada audiencia se debe levantar un acta que comprenda los aspectos más relevantes, tal es el caso, de las pruebas practicadas y del fallo de responsabilidad fiscal, que posteriormente, constituirá el título ejecutivo que se allegará a la jurisdicción coactiva, o que será objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es así como, al remitirse al artículo 183 de la Ley 1437 de 2011 , por autorización expresa consignada en el artículo 66 de la Ley 61 O de 2000, en cuanto al contenido del acta, entre otros, dispone que en los casos en que el operador jurídico lo estime necesario podrá ordenar la transcripción literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo. Debe tenerse en cuenta que el título ejecutivo consta del fallo debidamente ejecutoriado, junto con la providencia que resolvió el recurso de reposición o apelación

según el caso, y su respectiva constancia de ejecutoria, es decir, que tanto el fallo como los recursos deben constar por escrito. Al respecto, nótese como el literal a) del artículo 104 de la Ley 1474 de 2011, señala que se notificará personalmente al presunto responsable fiscal o a su apoderado o defensor de oficio, según el caso, la providencia que resuelve los recursos de reposición o de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal. La notificación personal se efectuará en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011 , y si ella no fuere posible se recurrirá a la notificación por aviso establecida en el artículo 69 de la misma ley; Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 De acuerdo con esto, si tiene lugar la notificación personal, necesariamente los recursos fueron desatados por escrito. En ese orden de ideas, se reitera que el título ejecutivo debe obrar por escrito mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, lo cual, además encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1437 de 201 1 , al señalar que prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades , públicas a las que alude el parágrafo del artículo 1041º la obligación de pagar una

suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. (. . .). 4. "Se puede tramitar una audiencia de decisión por norma diferente a la que regula el proceso". Dispone el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011 , lo siguiente: "Artículo 97. Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento; verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 61O de 2000. El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 61 O de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente 1ªY- ( ... )".

5. Conclusiones 5.1. En la audiencia de descargos dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal deben estar presentes los presuntos responsables vinculados y en caso de que alguno de ellos no comparezca, el funcionario de conocimiento tiene la obligación de designarle un defensor de oficio. 5.2. En cuanto a la audiencia de decisión debe concurrir el presunto responsable fiscal o su apoderado. En caso de no hacerlo, si ya estos tienen conocimiento del proceso, en el evento en que no comparezca ni el uno, ni el otro, el funcionario de conocimiento no tiene la obligación de designar defensor de oficio que represente al presunto responsable, ya que, esto solo procede en ausencia definitiva del mismo o por no

haber podido ser localizado. 10 Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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8 La consecuencia de la no comparecencia a esta audiencia por parte de quienes ya conocen del proceso, consiste en que las decisiones que se adopten dentro de la misma, se entenderán notificadas a los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes. 5.3. Teniendo en cuenta que el fallo de responsabilidad fiscal y la providencia mediante la cual se desatan los recursos interpuestos, cada uno con su respectiva constancia de ejecutoria, constituyen el título ejecutivo que se remitirá a la jurisdicción de cobro coactivo y el acto administrativo con el que eventualmente se podrá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deberán constar por escrito. o 5.4. El proceso verbal de responsabilidad fiscal tiene regulación especial (Leyes 61 de 2000 y 1474 de 2011), y solo en caso de vacío normativo es dable remitirse a otras normas en los términos y orden regulados en el artículo 66 de la Ley 61 O de 2000.

Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure. \__

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.Y \

Radicado: 2022ER0084795

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloda.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia