CGR - Concepto 0136 de 2016

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LORIA GENERAL DE LA 1 OFICINA 136 Contraloria General de b Republka SGID 19-08-201811:01 CGR-OJ 2016 Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0104805 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

DESTINO JOSE ANIBAL BONILLA REY/ PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION/

ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112; 2016EE0104805(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Doctor

JOSÉ ANIBAL BONILLA REY

Asesor Grado 19 Procuraduría General de la Nación Carrera 17 No. 20-27 Piso 11. Edificio Bancafé Armenia, Quindio ASUNTO. SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS.- RECURSOS.- CONTRATOS.- Respetado doctor Bonilla: Esta Oficina conoce su comunicación con la cual indica que para continuar conociendo del proceso disciplinario radicado con el No. IUC-D-2016-867699, solicita se informe si con dineros del Sistema general de Regalías (SGR) se puede hacer convenios con entidades particulares.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En

cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General y las Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9n No. 12 C10 . Piso 8.. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co o

CONTRALORÍA I rect GENERAL DE LA REPÚBLICA / JU°R IDICA Página 2 de 6

Doctor JOSÉ ANIBAL BONILLA REY, Asesor Grado 19. Procuraduría General de la Nación. presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"a. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El artículo 360 de la Constitución, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011, determina que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Señala también el artículo 361, parágrafo primero de la misma norma superior, que los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal. La Ley 1530 de 2012, reglamentada parcialmente por el Decreto 1949 de 2012, creó el Sistema General de Regalías (SGR). De conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la mencionada disposición legal, los recursos del Sistema General de Regalías se administrarán a través de un sistema de manejo de cuentas, el cual estará conformado por fondos, beneficiarios Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 6 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co '911syls",

CONTRALORÍA1O FICINA

9G ENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA

(cid:9) Página 3 de 6 Doctor JOSÉ ANIBAL BONILLA REY, Asesor Grado 19. Procuraduría General de la Nación. y conceptos de gasto de acuerdo con los porcentajes definidos por el artículo 361 de la Constitución Política. Estos Fondos, son:

1. Fondo de ahorro y estabilización (FAE).

2. Fondo de ahorro pensional de las entidades territoriales (FONPET).

3. Fondo de ciencia, tecnología e innovación (FCTEI).

4. Fondo de desarrollo regional (FDR).

5. Fondo de compensación regional (FCR).

6. Regalías directas.

7. Fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y el conocimiento y cartografía geológica del suelo.

8. Funcionamiento del Sistema de monitoreo, seguimiento, control y

evaluación del SGR.

9. Funcionamiento del SGR.

Señala la misma disposición legal que los órganos del Sistema General de Regalías, son la Comisión Rectora, el Departamento Nacional de Planeación, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía, así como sus entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) y los órganos colegiados de administración y decisión, todos los cuales ejercerán sus atribuciones y competencias conforme a lo dispuesto en dicha ley. Sobre este particular ha enseñado la Corte Constitucional en Sentencia C262 de 2015 que "En el marco constitucional vigente las regalías se incorporan inicialmente en los fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; de Ahorro y Estabilización; de Pensiones Territoriales; o se asignan directamente a las entidades mencionadas en el inciso 2° del artículo 361 constitucional. El legislador conserva, no obstante, la competencia para determinar dentro del marco constitucional la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios (CP art 360)". Así entonces, los recursos que reciben las entidades territoriales por concepto de regalías tienen como propósito cubrir las necesidades básicas de la población; por lo tanto, las asignaciones se orientan principalmente a la inversión en proyectos que permitan a más colombianos tener acceso a los servicios de educación básica,

salud, agua potable y alcantarillado. La Ley de Regalías establece la destinación específica que los departamentos productores y los municipios productores y Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloríagen.gov.co o

CONTRALORÍA OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA Página 4 de 6

Doctor JOSÉ ANIBAL BONILLA REY, Asesor Grado 19, Procuraduría General de la Nación. portuarios deben darle a su participación en las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables. En este orden jurídico, el artículo 28 de la ley 1530 de 2012, establece que los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe el respectivo Órgano Colegiado de Administración y Decisión, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley y al de contratación pública vigente y aplicable y el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento Control y Evaluación. Señala también la normativa que los proyectos de inversión que se financien con cargo a los recursos del Fondo de Ciencia Tecnología e innovación se someterán a las normas contractuales previstas en la Ley 1286 de 2009. La destinación de los recursos de inversión del Sistema General de Regalías deben dirigirse al financiamiento de proyectos para el desarrollo económico, social y ambiental de las entidades territoriales; para inversiones en ciencia, tecnología e

innovación; y en general, para aumentar la competitividad de la economía, buscando mejorar las condiciones sociales de la población.7 De acuerdo con lo establecido en el artículo 28 mencionado, el régimen contractual aplicable a los proyectos de inversión que se financien con recursos del SGR, es el del Estatuto de Contratación Administrativa, es decir la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y su Decreto Reglamentario 1082 de 2015, salvo las excepciones legales. De acuerdo con lo expuesto, debe determinarse el proceso de selección que corresponda. 7 Constitución Política. Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensiona!, para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos. Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología

e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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NT AL RÍA

LA R1PÚB LIC A 1 :((7F111A

(cid:9) Página 5 de 6 Doctor JOSÉ ANIBAL BONILLA REY, Asesor Grado 19. Procuraduría General de la Nación. De conformidad con las normas mencionadas, el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público, acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. Como lo establece el artículo 355 de la Constitución Política, está prohibido entregar dineros públicos a los particulares, mandato que tiene sus excepciones, teniendo en cuenta que la norma autoriza celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para desarrollar actividades y programas de interés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Los recursos públicos que se giren para estos efectos, deben tener como fundamento la realización de actividades de interés público. Como se denota de lo expuesto, la norma constitucional y su desarrollo legal, autoriza la celebración de contratos con recursos, entre otros, de los presupuestos municipales, con personas privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad,

con el fin de adelantar programas y actividades de interés público, es así como en los convenios, por su naturaleza, las partes tienen y hacen aportes para un propósito común, para el cual cada uno aporta lo necesario para su cumplimiento y ninguna de las partes se dirige a obtener un mayor beneficio que el de cumplir una misión conjuntamente. Sobre la autorización constitucional en comento, ha señalado el Consejo de Estado: "Como se indicó, el medio a través del cual el Estado, en concurso con los particulares, puede desarrollar actividades de interés público o social, sin desconocer la prohibición constitucional del inciso primero del artículo 355, es a través de contratos, que deben reunir básicamente tres requisitos: El primero, se relaciona con la naturaleza jurídica del contratista, pues las actividades benéficas del Estado sólo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el segundo, tiene que ver con el objeto o materia, la cual se circunscribe a "impulsar programas y actividades de interés público" de contenido eminentemente social, conforme al ámbito de aplicación del artículo 355, como "es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38) buscan la satisfacción de Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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CONTR ORI A

L I GENENAL DE(cid:9) USLICA 1= Página 6 de 6 Doctor JOSÉ ANIBAL BONILLA REY, Asesor Grado 19. Procuraduría General de la Nación. finalidades no simplemente lucrativas" C-543/01; el tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo."8 Efectuadas las anteriores consideraciones de orden legal, se señala que no es procedente que este Organismo de Control Fiscal, determine la viabilidad jurídica para que entidades de naturaleza particular puedan suscriban convenios con dineros provenientes del Sistema General de Regalías, pues tal actuación está deferida al legislador. En consecuencia, corresponde al operador jurídico, en cada caso realizar la adecuación normativa y de acuerdo con el proceso de selección establecido en la ley, de acuerdo con el objeto a contratar, tomar las decisiones de su competencia. También es procedente reiterar que los conceptos expuestos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Cordial saludo,

J IANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica. N.R.(cid:9) 2016ER0071308 Proyectó.(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) José Ismael Díaz Peñal za, Cdo. o org0G stión.

Archivo:(cid:9) 80112-033 CONCEPTOS JURÍDI OS. CONCEPTOS JURÍDICOS

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 1626 de 24 de febrero de 2005. Carrera 9 No. 12C10 Piso 8. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co