CGR - Concepto 0136 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

136

CGR-OJ- - 2021

80112 o.e., Bogotá Señor

HELMER FORERO

helmerforero@contraloriavalledelcauca.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER009937

TEMA: INCUMPLIMIENTO PLANES DE MEJORAMIENTO. PROCESO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

Respetado señor Forero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia\ la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes.

Señala en su comunicación que el Alcalde Municipal terminó su periodo en diciembre de

2019. En el mes de febrero de 2020, el grupo auditor evalúa el plan de mejoramiento del año 2019, cuyo resultado no logra la calificación mínima, en tal caso, quien ejerce el derecho de contradicción y firma el plan de mejoramiento con la calificación baja, es el Actual Alcalde Municipal Alexander Orosco. El Ex Alcalde señala, que era a él a quien le correspondía ejercer el derecho de contradicción, y no tuvo la oportunidad, considerando que se le abrió proceso administrativo sancionatorio, transgrediendo el debido proceso.

En este contexto, consulta: "¿A quién le debería ejercer el derecho de contradicción, al anterior Alcalde o al Actual? ¿Es obligación del grupo auditor citar al anterior Alcalde para que se haga presente a fin de que ejerza el derecho de contradicción al seguimiento del plan de mejoramiento, o se le comunica al actual Alcalde para que él le informe a su

antecesor? ¿Si la calificación del plan de mejoramiento es baja quien debe firmar la evaluación el anterior o actual Alcalde? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 ¿En caso apertura de proceso Administrativo sancionatorio contra quien es, ya que quien ejerce el derecho de contradicción y quien firma la calificación baja es el actual Alcalde? ¿Según la Guía de Auditoría, no señala que el grupo auditor está obligado a llamar al EX Alcalde. ¿Pero frente a su vinculación en un proceso sancionatorio como se evidencia?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las ent'ldades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República''5_ En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten ''7_ Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo la tienen , las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ---·---··-----··-------·-·-------··------------- -----------

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3 CGR-OJ-0090-2019. Radicación 2019EE008201 O de 1 O de julio de 2019. CGR-OJ-0027-2019. Radicación 2019IE0017411 de 26 de febrero de 2019.

4. Consideraciones Jurídicas En primer término es necesario precisar que esta Oficina Jurídica no tiene competencia para resolver casos concretos, razón por la cua l se abordarán los temas objeto de consulta de forma genérica, con fundamento en las normas sobre la materia, para que sea esa Contraloría Territorial, quien defina y tome las decisiones que le corresponden

en desarrollo de las funciones constitucionales y legales que le han sido otorgadas. 4.1. Problema jurídico ¿Si la evaluación del plan de mejoramiento da lugar al inicio del Proceso Administrativo Sancionatorio, cuál esel sujeto a sancionar de acuerdo con la vigencia evaluada de dicho plan? 4.2. Guía de Auditoría Territorial en el marco de las Normas Internacionales ISSAI, versión 2019. Plan de mejoramiento La Guía de Auditoría Territorial, en el marco de las Normas Internacionales ISSAI, cont ie n e las disposiciones que constituyen el marco regul atorio de las auditorías: - Financiera y de Gestión, -de Desempeño y -de Cumplimiento en las entidades territoriales, teniendo como fundamento las disposiciones constitucionales, y legales sobre control fiscal y las relacionadas con la Auditoría para Entidades Fiscalizadoras Superiores, basado en las Normas ISSAI, cuyo fin es la integración de Normas Internacionales, la estandarización de las metodologías y buenas prácticas requeridas y la modernización del control fiscal territorial, con la orientación de la Contraloría General de la República y la Auditoría General de la Republica. Dada las anteriores características del documento, que contiene aspectos generales y técnicos, deben ser considerados y pueden ser aplicados en cualquier actuación de vigilancia y control fiscal en el orden territorial. La citada Guía, señala dentro del capítulo de contiene los "Principios de la Auditoría" y específicamente los que deben hacer parte de la fase de ejecución, lo siguiente: "1.3.2.5. Plan de mejoramiento y seguimiento. El auditado, como resultado de la auditoría cualquiera que sea su modalidad, deberá elaborar un plan de mejoramiento que atienda las deficiencias

señaladas en el informe de auditoría, el cual será reportado a través del sistema que determine cada Contraloría Territorial. Las Contralorías Territoriales, efectuarán vigilancia y control a las acciones que adopte el sujeto auditado sobre los resultados planteados en los informes de auditoría. El seguimiento se enfoca en determinar si el sujeto de control ha desarrollado acciones para atender los resultados del informe de auditoría.

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4 Igualmente, las Contralorías Territoriales determinarán la efectividad de las acciones del plan de mejoramiento ejecutado por los sujetos vigilados. La efectividad consiste en la implementación de las acciones desarrolladas por el sujeto de control para contrarrestar las causas de los hallazgos, establecidos producto del ejercicio del control fiscal. Los auditores, durante la fase de ejecución verificarán que los hallazgos hayan sido subsanados, así como si algunos de ellos se repiten, de lo cual dejarán evidencia en papeles de trabajo. Esta evaluación se realizará en las oficinas de control interno o en la dependencia o cargo que haga sus veces, verificando los informes y registros del seguimiento llevado a cabo por estas oficinas de acuerdo a la normatividad vigente. Lo anterior sin perjuicio, de que las Contralorías Territoriales, realicen evaluación a planes de mejoramiento cuando lo consideren pertinente. Para el efecto, se debe tramitar el Papel de Trabajo PT 03-PF Evaluación plan

de mejoramiento. Cada Contraloría Territorial establecerá los lineamientos para la presentación, seguimiento y evaluación del plan de mejoramiento". (Subrayado fuera de texto) La citada disposición precisa los roles que tanto sujetos de control como contralorías deben asumir, respecto al Plan de Mejoramiento:

1. La entidad auditada: Elabora el Plan de Mejoramiento y lo reporta a través del sistema que determine cada contraloría territorial.

2. La Contraloría Territorial: Vigila y controla las acciones de mejora, es decir determina que las causas del hallazgo se hayan subsanado, con dos precisos alcances; corroborar que el sujeto vigilado las ha implementado y la efectividad de las mismas.

En esta etapa de verificación que adelanta el Equipo Auditor, se introdujo u na sustancial modificación: se realiza en las oficinas de Control Interno de la entidad auditada y se efectúa sobre los informes y registros de seguimientos que la Oficina de Control Interno ha llevado a cabo. Queda entonces claro, que la labor de seguimiento la efectúa la oficina de control interno del ente vigilado, y es sobre los reportes y registros que esta efectúa, que el organismo de control fiscal corrobora su implementación y verifica su efectividad. La Guía señalada, incluyó en el numeral 1.4. denominado: "Fundamentos de Auditoría", la siguiente anotación, relacionada con las acciones que deben ejecutarse posteriores a la terminación de la auditoría: "1 .4.1.7 Acciones post auditoría y evaluación del proceso auditor. Las acciones post auditoría y la evaluación del proceso auditor, serán desarrolladas por los funcionarios de acuerdo con su rol, sin perjuicio de las actividades que les corresponda adelantar y tiene los siguientes propósitos:

----------------------------- fi---------------------·---------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 ► Revisar y calificar el cumplimiento de los objetivos de cada auditoría ejecutada, de acuerdo con los métodos y/o procedimientos establecidos por el ente de control. ► Verificar la presentación de los planes de mejoramiento en los plazos establecidos por cada Contraloría Territorial, de acuerdo con los métodos y/o procedimientos establecidos por el ente de control. ( ...) " El aparte transcrito, ratifica la importancia de los Planes de Mejoramiento, que constituye precisamente uno de los aspectos que no puede dejarse sin analizar al cierre de un proceso auditor, en tanto no se trata únicamente del cumplimiento de los objetivos establecidos para dicha auditoría, sino la evaluación de los avances y mejoras implementadas para solucionar o subsanar las causas que originaron hallazgos en la entidad. De la siguiente forma lo sintetiza la Guía en su último numeral: "4.6.3.4. Plan de mejoramiento y seguimiento. De acuerdo con las Normas Internacionales de las Entidades Fiscalizadoras Superiores - ISSAI, el proceso de seguimiento a los hallazgos que se originan luego de cada auditoría, facilita la implementación eficaz de acciones correctivas y proporciona información valiosa para la(s) entidad (es) auditada(s), los usuarios del informe y los propios auditores en la planeación de nuevas auditorías, de acuerdo con las políticas institucionales de seguimiento de la CT. Con el resultado de la auditoría, los sujetos de control presentarán un plan

de mejoramiento, que incluya las acciones correctivas que implementarán para subsanar las causas que dieron lugar a los hallazgos comunicados en el informe. El seguimiento a las acciones de mejora busca determinar la efectividad de las acciones preventivas y/o correctivas implementadas por la entidad para subsanar las inconsistencias o incumplimientos detectados. Para la evaluación de la efectividad del Plan de Mejoramiento, se determinará si las situaciones de incumplimiento comunicadas en el informe persisten al momento de realizar el seguimiento o si por el contrario fueron subsanadas. El seguimiento puede adelantarse por parte de la CT a través de las actuaciones de control fiscal: como parte de la auditoría siguiente, las rendiciones de avance de los Planes de Mejoramiento que reportan a la CT por parte de los sujetos de control o el procedimiento que para el efecto adopte cada CT. Por su parte, los sujetos de control deberán efectuar el seguimiento mediante las revisiones y autoevaluaciones realizadas; o por parte de las oficinas de control interno o quien haga sus veces a través de la evaluación independiente que realizan en desarrollo de su rol de evaluación y seguimiento. Ver Papel de Trabajo PT 03PF Evaluación plan de mejoramiento". Esta forma de concebir, diseñar, ejecutar y evaluar los Plan es de Mejoramiento, tanto por los sujetos vigilados como por los organismos de control fiscal, y las tareas que

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 corresponden adelantar a cada uno, determina en gran parte su eficacia y establece

claramente las responsabilidades que deben asumir. Por parte de los sujetos vigilados, el representante legal es quien a nombre de la entidad presenta el plan de mejoramiento y responde por su implementación, y el Jefe de control interno, o el jefe de la dependencia que haga sus veces, realiza el seguimiento y reporta los avances del Plan de Mejoramiento. De otra parte, la contraloría territorial realiza su la evaluación. 4.3. Seguimiento al Plan de Mejoramiento Desean oce este Despacho la metodología adoptada por la Contraloría consultante, para realizar la evaluación al plan de mejoramiento, razón por la cual se hizo mención a la GAT, norma que determina los lineamientos para evaluare! plan de mejoramiento, la cual es de carácter general. En este orden y en términos generales puede señalarse que una vez cumplido el plazo de presentación del PM o el de presentación de los informes de avance, las Contralorías efectuarán un proceso de verificación del cumplimiento de esta obligación. Esta evaluación se realizará determinando la oportunidad del cumplimiento de las obligaciones de presentación y entrega de información sobre PM. En tal caso, deberán: • Verificarla oportunidad en la presentación del Plan de Mejoramiento • Verificar la oportunidad de presentación de informes de avance y cu mpl i miento. Para la revisión de cumplimento, el equipo auditor confirma inicialmente el plazo programado para la ejecución de las actividades de cada acción de mejoramiento y las modificaciones al PM registradas Es importante tener en cuenta que la evaluación de la efectividad del PM podrá hacerse total o parcial; según el alcance de la actuación de control fiscal en la que se ha incluido este objetivo.

La no efectividad de una acción del PM significa que sus actividades fueron insuficientes, insatisfactorias o inadecuadas para subsanar las deficiencias detectadas por el ente fiscalizador y, por ende, la Entidad Auditada no ha enfrentado de manera adecuada los hallazgos. No obstante lo anterior, debe indicarse que se considera que el documento que contenga el informe sobre el seguimiento al plan de mejoramiento, sin importar la modalidad de auditoría debe incluiru n análisiscualitativoycuantitativode las acciones de mejoramiento emprendidas por la administración con indicadores de cumplimiento. Cualquiera que sea el medio a través del cual el ente fiscalizador revise la ejecución del plan de mejoramiento, la Contraloría debe producir un informe sobre sus resultados, que debe contener la evaluación que realiza respecto al cumplimiento de la entidad en la corrección de las irregularidades observadas por el ente fiscalizador e

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 implementadas como acciones a corregir en el plan de mejoramiento suscrito por la entidad auditada. La respectiva contraloría, entendemos, se pronunciará a través de un informe en el cual se incluye un registro sobre el cumplimiento y la efectividad de las acciones desarrolladas por la entidad para subsanar y corregir las observaciones formuladas, el período y los responsables de las mismas. En consecuencia, la respectiva contraloría de la actuación efectuada debe producir un informe o un documento análogo, en el cu al se determine con precisión el estado de

las actuaciones adelantadas por la administración para subsanarlas irregularidades señaladas por el Organismo Fiscalizador. Quiere ello significar, que para aspectos probatorios debe existir un documento, en el cual se detalle el ciclo, la actividad o proceso incumplido, el periodo y el respectivo responsable, pues deben existir los soportes que le otorguen suficientes elementos de juicio al funcionario para dar inicio al trámite administrativo sancionatorio. De tal manera, que en estas actuaciones existan los debidos soportes probatorios, para efectos de la imposición de la sanción. De no ser así, corresponde al operador jurídico adelantar las actuaciones que determina el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para tal efecto. El artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, precisa que las actuaciones administrativas sancionatorias podrán iniciarse de oficio o a petición de parte, y en ambos eventos se adelantarán las averiguaciones preliminares tendientes a establecer con precisión y claridad los hechos, las personas objeto de la investigación, las normas presuntamente violadas y las sanciones establecidas. Si producto de las averiguaciones preliminares, hay lugar a la formulación de cargos, el acto administrativo que los contenga se notificará personalmente y dentro de los quince días siguientes, los investigados podrán presentar descargos y solicitar y/o hacer valer las pruebas que consideren pertinentes. En consecuencia, para efectos de imponer la sanción se deben tener en cuenta los elementos que conducen a la configuración de la infracción, los cuales son la tipicidad de la conducta, antijuridicidad y culpabilidad.

La tipificación de la conducta, consiste en la adecuación del hecho con la causal de la sanción, para lo cual es procedente valorar el acervo probatorio a fin de establecer si procede la imposición de la misma. De igual manera, el destinatario de la sanción debe conocer previamente la conducta reprochable, en consecuencia, el operador jurídico debe identificarla norma que le da origen. Así, la tipicidad es un elemento del proceso administrativo sancionatorio y expresamente, explica que el funcionario del conocimiento debe asegurarse que esa Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚSLJCA 8 conducta u obligación es exigible al implicado, para lo cual, es lógico entender que se proceda a examinary citar la fuente donde se encuentra consagrado ese deber, como es la norma, resolución, circular o solicitud escrita de información. Es importante en este proceso tener en cuenta que el elemento tipicidad no sólo implica la norma que consagra el deber que se considera infringido sino también la norma que contempla la sanción que corresponde a la infracción. Con relación al tema de la tipicidad vale la pena mencionar que en el Derecho Administrativo Sancionatorio es usual la regla de los números abiertos o tipos en blanco o no autónomos, es decir aquellos que requieren de la armonización de varias normas para proceder a hacer la respectiva adecuación típica. En este orden de ideas, para estar incurso en un procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se requiere haber incurrido en u na de las conductas descritas en

los artículos 78 y s.s. del Decreto Ley 403 de 2020, en arman ía con las n armas internas. Este segundo elemento, hace que los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales tengan un sujeto activo de la conducta, toda vez que las na rmas además de su carácter punitivo tienen un a vocación finalista, esto es, buscan garantizar las condiciones favorables para el ejercicio de la vigilanciay el control fiscal. En este orden, y en el caso del seguimiento al plan de mejoramiento debe existir claridad del sujeto que incurrió en su incumplimiento para efectos de determinar la viabilidad de la sanción. De otro lado, se señala que no tiene competencia esta Oficina para determinar en el caso consultado el sujeto a sancionar pues ello es del exclusivo resorte del operador jurídico de conformidad con el aceNo probatorio y los elementos de juicio que existan para tal efecto. En merito de lo expuesto, se responde: 1."¿A quién le debería ejercer el derecho de contradicción, al anterior Alcalde o al Actual? En un proceso administrativo sancionatorio fiscal debe estar identificado el autor de la conducta reprochable, el cual se vinculará al proceso para efecto de que ejerza su derecho de defensa y contradicción. 3. ¿Es obligación del grupo auditor citar al anterior Alcalde para que se haga presente a fin de que ejerza el derecho de contradicción al seguimiento del plan de mejoramiento, o se le comunica al actual Alcalde para que él le informe a su antecesor? Las actividades de control mediante la cual se realice la evaluación del PM, son las mismas identificadas para el proceso de auditoría, por tanto, el grupo auditor deberá

seguir el procedimiento de auditoría o de control fiscal que este adelantando de acuerdo con su normatividad interna. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia F

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 ¿Si la calificación del plan de mejoramiento es baja quien debe firmar la evaluación el anterior o actual Alcalde? La calificación que realiza la contraloría, a la rev1s1on del Plan de Mejoramiento implementado por la Entidad, se comunica a través de quien la represente en el momento en que se surta tal diligencia, pues se trata de una evaluación institucional, y por consiguiente es el representante legal quien debe conocerla, y si es del caso, presentar las explicaciones a que haya lugar. 4. ¿En caso apertura de proceso Administrativo sancionatorio contra quien es, ya que quien ejerce el derecho de contradicción y quien firma la calificación baja es el actual Alcalde? 5. ¿Según la Guía de Auditoría, no señala que el grupo auditor está obligado a llamar al EX Alcalde. ¿ Pero frente a su vinculación en un proceso sancionatorio como se evidencia?" En los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales debe determinarse el sujeto activo de la conducta. En este orden, y en el caso del seguimiento al plan de mejoramiento debe existir claridad del sujeto que incurrió en su incumplimiento, es decir el autor de la conducta reprochable para efectos de determinar la viabilidad de la sanción. Si del seguimiento al Plan de Mejoramiento, u otra circunstancia producida en la

implementación o desarrollo de éste, se generan responsabilidades que den lugar a adelantar un Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, será quien o quienes, en su momento, por acción u omisión dieron lugar a las conductas descritas como sancionables, los que se vinculen al proceso y allí dentro de los términos legales, podrán ejercer su derecho a la defensa y todos los inherentes al debido proceso. Cordialmente,

LUIS TIO SICARD

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Sigedog: 2020ER0099372.

TRD. Conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia