CGR - Concepto 0139 de 2016

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OFICINA GENERAL QE LA FE2 PUBLICA f JURIDICA Contraloria General de la Republiea SUD 19-08-2016 14:48

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0072426 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO 80913-GRUPO DE INVEST..JUICIOS Y JURISD. COACTIVA DE AMAZONAS / LUIS 39 FERNANDO LOZADA EUZALDE CGR — OJ(cid:9) 1 de 2016 ASUNTO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - PERSONA JURIDICA LIQUIDADA O EN OBS 20161E0072426(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Señor

LUIS FERNANDO LOZADA ELIZALDE

Profesional Universitario Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas Contraloría General de la República luist lozada@contraloria.gov.co Asunto:(cid:9) Proceso de Responsabilidad Fiscal — Persona Jurídica Liquidada o en proceso de liquidación

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 20161E0058285, en la que formula varias inquietudes relacionadas con la viabilidad jurídica de adelantar procesos de responsabilidad fiscal en las que los presuntos responsables son personas jurídicas liquidadas o en proceso de liquidación.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados 1 R epública de Colombia, Ley 1755 de 2015, Artículo 28 Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA Señor Luis Fernando Lozada Elizalde(cid:9) Página 2 de 7 de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen

para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas En primer lugar y una vez valorado el asunto puesto a consideración, es oportuno señalar al consultante que no corresponde a este despacho abordar el asunto planteado, ya que aunque la normatividad interna asigna a la Oficina Jurídica la labor de ser fuente de orientación que guía la acción de los funcionarios no le es dable pronunciarse sobre el objeto de la consulta, el cual se remite a una actuación administrativa concreta al interior de procesos de responsabilidad fiscal, motivo por el cual, se resalta que corresponde a la Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Resolución Orgánica No. 6541 de 2012, artículo 31 y siguientes, la facultad para impartir las políticas y directrices sobre el proceso de responsabilidad fiscal que deba desarrollar la Contraloría General de la República, dadas las facultades que en este sentido le otorga la ley8.

Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Contraloría General de la República, Resolución Orgánica No. 6541 del 18 de abril de 2012, Artículo 31 Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

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(cid:9) Señor Luis Fernando Lozada Elizalde Página 3 de 7 Así mismo es la dependencia llamada a unificar criterios y fijar directrices para el desarrollo de un proceso fiscal más eficiente y oportuno a través de su respectiva relatoría9. No obstante lo anterior y a fin de brindar elementos que permitan dilucidar el asunto, se presentan algunas precisiones generales, en los siguientes términos: 3.1. Contrato de sociedad — aspectos generales: disolución y liquidación El Código de Comercio Colombiano consagra en el artículo 98 que "Por el contrato

de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". (se subraya) Conforme con la anterior disposición, se observa que las sociedades en Colombia, dada su naturaleza jurídica de entes abstractos creados por personas naturales, son susceptibles también de desaparecer por la voluntad de sus creadores o por la decisión de autoridad competente10, pero en todo caso, requiere de un proceso que comienza con la disolución y culmina con la liquidación del patrimonio social. De igual manera, el artículo 219 del precitado Código establece los efectos de la disolución de la sociedad en los siguientes términos: "En el caso previsto en el ordinal primero del artículo anterior, la disolución de la sociedad se producirá, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de expiración del término de su duración, sin necesidad de formalidades especiales. La disolución proveniente de decisión de los asociados se sujetará a las reglas previstas para la reforma del contrato social. Cuando la disolución provenga de la declaración de quiebra o de la decisión de autoridad competente, se registrará copia de la correspondiente providencia, en la forma y con los efectos previstos para las reformas del contrato social. La disolución se producirá entre los asociados a partir de la fecha que se indique en dicha providencia, pero no producirá efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de registro". Ibídem., Artículo 33

111 El Código de Comercio establece en el Título IX la Disolución de la Sociedad, fijando las causales por las cuales se disolverán las sociedades. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co I

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Señor Luis Fernando Lozada Elizalde(cid:9) Página 4 de 7 En el mismo sentido, el artículo 222 de dicho estatuto establece dentro de los efectos posteriores a la liquidación de la sociedad, que una vez disuelta la sociedad de inmediato se procederá a su liquidación y en consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Conforme con lo anterior, se observa que la disolución de una sociedad originada por la voluntad de los asociados se lleva a cabo mediante una reforma estatutaria que tendrá efectos frente a terceros una vez se inscriba en el correspondiente registro. Así mismo, es preciso señalar que la disolución puede tener ocurrencia con ocasión de la decisión de la Superintendencia de Sociedades o a partir de un fallo proferido por autoridad judicial del domicilio de la sociedad en aquellos casos en que exista discrepancia acerca de la causal de disolución. De otra parte, se estima conveniente precisar que en los casos en que se presente una cesación de pagos, los administradores deben informar de inmediato sobre la situación de insolvencia, so pena de responder solidariamente ante terceros. Ahora bien, es oportuno señalar que en presencia de cualquiera de los eventos

anteriores, una vez se produzca la disolución de la respectiva sociedad, debe iniciarse la etapa de liquidación del patrimonio social de la misma. Así las cosas, se resalta que la vida de una sociedad no termina en sólo momento y que si bien es cierto y la liquidación disminuye su capacidad jurídica para obrar, limitando la actuación a los actos necesarios para su liquidación inmediata, también lo es que en esta fase se pretende el cubrimiento del pasivo externo, la constitución de reservas así como la distribución y adjudicación del haber social, o pasivo interno. En tal sentido, una vez se ha dado paso al proceso de disolución y posterior liquidación, la sociedad debe emprender una serie de pasos acordes con el mecanismo por el cual ha entrado en liquidación, es decir si el proceso fue voluntario u obligatorio, y en consecuencia atendiendo el mecanismo que autoriza la disolución y ulterior liquidación, procederá a nombrar el liquidador, efectuará la publicidad a los acreedores, elaborará el inventario social, fijará la prelación de créditos, constituirá las provisiones, distribuirá los remanentes y por último, aprobará las cuentas y distribución final a los asociados. Cabe señalar que sobre el particular, establece el Código de Comercio en los artículos 242 y 245, lo siguiente: "ARTÍCULO 242. PAGO DE OBLIGACIONES OBSERVANDO DISPOSICIONES SOBRE PRELACIÓN DE CRÉDITOS. El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señor Luis Fernando Lozada Elizalde Página 5 de 7 Para este y los demás efectos legales, los bienes inventariados determinarán los límites de la responsabilidad de los liquidadores como tales, respecto de los asociados y de terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". "ARTÍCULO 245. RESERVA EN PODER DE LOS LIQUIDADORES PARA ATENDER OBLIGACIONES CONDICIONALES O EN LITIGIO. Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario". (se resalta y subraya) Las disposiciones legales anteriores permiten determinar que el legislador previó un mecanismo para la provisión de recursos de manera que garanticen el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad en liquidación y que se encuentran en proceso de litigio ante la autoridad correspondiente. Ahora bien, frente al proceso de responsabilidad fiscal y la viabilidad de adelantarlo respecto de personas jurídicas liquidadas o en proceso de liquidación, esta Oficina Jurídica se pronunció sobre el particular en concepto 20151E0098689 del 19 de

octubre de 2015, en los siguientes términos: "(...) Descendiendo al asunto relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal y la viabilidad o no de adelantar actuaciones respecto de personas jurídicas liquidadas o en proceso de liquidación, es conveniente precisar, en primer lugar, que el operador jurídico para tomar la decisión en uno y otro sentido deberá verificar en forma preliminar el tipo societario de la persona jurídica de que se trate a fin de determinar sí existe alguna previsión legal especial que fije el derrotero a seguir para cada caso concreto y segundo, atendiendo los parámetros legales antes enunciados, tener en cuenta los siguientes aspectos: De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 en el artículo 58 se observa que una vez ha cobrado firmeza el fallo con responsabilidad fiscal, éste presta mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las contralorías. Si bien el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, el fallo que se profiere con ocasión de aquel, contiene una obligación que posee las características de exigibilidad a través de cobro coactivo, razón por la cual es posible afirmar que este órgano de control, en ejercicio se sus funciones Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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GENERAL. DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Señor Luis Fernando Lazada Elizalde(cid:9) Página 6 de 7 constitucionales y legales, está facultado no solo para producir el fallo con

responsabilidad fiscal respecto de una sociedad, sino que puede hacerse partícipe dentro de la etapa de liquidación de la misma, para obtener el pretendido resarcimiento patrimonial al Estado. En el mismo sentido, cuando se adelanta un proceso de responsabilidad fiscal contra una entidad que fue liquidada antes de expedir el auto de apertura, se estaría en presencia de un proceso contra una persona jurídica inexistente, teniendo en cuenta que el respectivo proceso de disolución y posterior liquidación ya culminó. A manera de ejemplo, es preciso señalar que para el caso específico de sociedades del sector financiero, asegurador y del mercado de valores en proceso de liquidación los dos eventos antes enunciados encuentran su cimiento normativo en lo dispuesto en el Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, "Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones", previsión legal que fija los parámetros a tener en cuenta por parte de los acreedores ante la ocurrencia de un proceso de liquidación de la sociedad y las medidas a adoptar así como el procedimiento y términos para intervenir en el mismo." De otro lado, y atendiendo el conjunto de las inquietudes formuladas por el consultante, estima conveniente esta Oficina traer a consideración la posición contenida en el concepto 20141E0147070 del 17 de octubre de 2014 en la que se puntualizó en relación con el asunto, lo siguiente: "Advierte este Despacho, que al dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal el operador jurídico ha de tener en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley 610 de 2000, en especial cuando se vinculan personas jurídicas, debe

verificarse la existencia y representación legal, con las entidades encargadas de otorgarlas, en aras de tener la certeza de su vigencia, pues con el auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal y de allí surge que los vinculados puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción. En armonía con lo expuesto, a la luz de lo preceptuado en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, es procedente desvincular a quien o quienes fueron vinculados sin tener vida jurídica, pues no nacen en el proceso y no se tendría a quién notificar el auto de apertura, e iniciar el debate jurídico pertinente a la luz del artículo 29 Superior, en aras de garantizar el debido proceso." Finalmente, cabe señalar en relación con las orientaciones procedimentales que requiere para dar impulso procesal a las actuaciones administrativas que se deben adelantar por parte de la respectiva Gerencia Departamental Colegiada, que estas deben ser impartidas por la Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, dependencia que tiene dentro de sus funciones, la unificación Carrera 9° No. 12C — 10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señor Luis Fernando Lozada Elizalde Página 7 de 7 de criterios así como fijar directrices para el desarrollo de un proceso fiscal más eficiente y oportuno a través de su respectiva relatoría". En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

J -IANA MARTÍNEZ BERM O

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Asslen Arévalo., Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloz Radicado: (cid:9) 20161E0058285 (cid:9) 9175 80112-033 (cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos 11 República de Colombia, Contraloría General de la República, Resolución Orgánica No. 6541 de 2012, artículo 31 y siguientes

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