CGR - Concepto 0139 de 2020

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CGR - OJ - de 2020

Bogotá D.C., Doctor

RICARDO RODRÍGUEZ HENAO

ricardo.rodriguez@hotmail.fr Referencia: Respuesta a su consulta radicada con Sigedoc 2020ER0066386

Asunto: CONTROL FISCAL MICRO - ACTUACIÓN ESPECIAL - HABILITACIÓN Respetado doctor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación electrónica citada en la referencia1, que procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio señaló: " ... solicitar concepto, respecto de lo siguiente: ► La Resolución Orgánica 668 0 de 2012" Por la cual, se adoptan herramientas y actuaciones de control fiscal, con miras a maximizar, su eficiencia, oportunidad y efectividad, así como la evaluación de la información estratégica, resultante del ejercicio de la vigilancia fiscal" - modificada parcialmente por la Resolución 7363 de 2013en su capítulo V, " De la actuación especial de fiscalización, señala en su artículo 27: " Que una vez decidida la procedencia de tramitar una actuación especial de fiscalización, el directivo responsable, expedirá un memorando de habilitación dirigido al funcionario o los funcionarios encargados de adelantar la actuación".

Seguidamente, en el mismo articulado, se dispone: "Inmediatamente, presentaran un programa de fiscalización a que hubiere lugar" -plan de trabajo-. 1 Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo

de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 ® fiQt!:1:!Jt'.9F.J.fi Basado en lo anterior expuesto, de manera respetuosa, solicito de su despacho, se sirva conceptuar, respecto, de los siguientes interrogantes: PRIMERO. - Que efecto, jurídico y/o administrativo, recae sobre una actuación especial, en la que los funcionarios que adelantaron la actuación, no habían sido designados para tal ejercicio mediante el memorando de habilitación. - Las actividades de recaudo de información, evaluación y los posteriores "papeles de trabajo "o conclusiones de la actividad que emiten, tienen valor jurídico o administrativo, ¿cuándo de ellos se desprende una conclusión de hallazgo fiscal y el posterior inicio de un Proceso de Responsabilidad Fiscal? SEGUNDO. - Que efecto jurídico y/o administrativo, recae sobre una actuación especial, en la que los funcionarios que suscriben el plan de trabajo -programa de fiscalizaciónno han sido previamente designados para la realización de las dichas actividades, mediante memorando de habilitación? - Las actividades designadas a los mencionados funcionarios en el plan de trabajo, de

evaluación y posteriores conclusiones, tienen valor jurídico o administrativo, ¿cuándo de ellos se desprende una conclusión de hallazgo fiscal y el posterior inicio de un Proceso de Responsabilidad Fiscal? TERCERO. El no respeto o el incumplimiento de los dispuestos en la Resolución 6680 de 2012, particularmente en los ordenado por el capítulo V, "De la actuación especial de fiscalización, articulo 27, en que grado afecta la legalidad de la actuación especial. - ¿Podría afirmarse que se vulneran las reglas del debido proceso administrativo? - Cuáles son los efectos de esta irregularidad - de fondo - en el proceso de responsabilidad fiscal. CUARTO. - Cual es el grado de obligatoriedad y cumplimiento que recae sobre los funcionarios de la Contraloría General de la Republica de los dispuesto por la Resolución 6680 de 2012."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página2 de 8 ® fiS?t!J;,fitl.9F.!.fi disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se observa un

precedente doctrinal similar al tema de consulta.

4. Consideraciones Jurídicas.

De forma preliminar se aclara que cada caso particular y concreto debe ser analizado por las autoridades competentes, por lo que el tema de consulta será analizado de forma general y abstracta, por lo que si tiene usted una queja dentro de un caso particular y concreto lo propio es que la exponga dentro del proceso de control fiscal micro o el de responsabilidad fiscal de su interés, a fin de que se resuelva lo pertinente por el funcionario competente teniendo en cuenta las condiciones del caso particular y concreto. 4.1. Problema jurídico. De la consulta planteada, en consideración en lo que compete a esta Oficina se extrae que el problema jurídico a tratar es si ¿la falta de memorando de habilitación 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página3 de 8 @ figmfitt.9JfiJ.fi dirigido al funcionario o los funcionarios encargados de adelantar la actuación especial de fiscalización afecta los resultados de dicha actuación por violación al debido proceso con extensión a los posibles procesos de responsabilidad fiscal, disciplinaria o penal que se pudieran derivar de su traslado? 4.2. Actuación especial de fiscalización. El artículo 76 del Decreto Ley 403 de 2020 define la actuación especial de fiscalización de la siguiente forma: "ARTÍCULO 76. ACTUACIÓN ESPECIAL DE FISCALIZACIÓN. La actuación especial de fiscalización es una acción de control fiscal breve y sumaria, de respuesta rápida frente a un hecho o asunto que llegue al conocimiento de la Contraloría General de la República a través del Sistema de Alertas de Control Interno, o a cualquier órgano de control fiscal por medio de comunicación social o denuncia ciudadana, que adquiere connotación fiscal por su afectación al interés general, la moralidad administrativa y el patrimonio público." A través de la Resolución Reglamentaria Orgánica RGO-0024 de 2019 "Por medio del cual se reglamenta la actuación especial de fiscalización", se modificó la Resolución Orgánica 6680 de 20129 , donde se puede apreciar el procedimiento de la actuación especial de fiscalización, Resolución RGO-0024 de 2019 en el cual se indica que: "ARTÍCULO 30. COMPETENCIA. Son competentes para realizar la actuación especial de fiscalización el Despacho de Contralor General de la República, el Despacho del

Vicecontralor General de la República, las Contralorías Delegadas, y los funcionarios asignados para el efecto. ( ...) ARTÍCULO 70. DESARROLLO. El Contralor Delegado responsable o Directivo responsable de la actuación especial de fiscalización, una vez aprobada por el Contralor General de la República, adelantará las siguientes actividades: - Conformar el equipo de trabajo que adelantará la actuación, el cual estará integrado como mínimo por un profesional y el supervisor. - Expedir el memorando de asignación a los funcionarios que conforman dicho equipo, precisando el objetivo general y los objetivos específicos, los cuales deberán ser coherentes con los hechos sobre los que versará la acción de vigilancia y control fiscal, así como la fecha de inicio y de terminación. La responsabilidad de adelantar el control y seguimiento de la actuación especial corresponderá al Contralor Delegado, respecto de la ejecución que realice la Gerencia Departamental Colegiada. El equipo de trabajo deberá elaborar y presentar el plan de trabajo a que haya lugar, con un enfoque basado en riesgos y controles, indicando los aspectos de la gestión pública a examinar, los recursos necesarios para su desarrollo y el cronograma de ejecución, el cual 9 Modificada por la Resolución 7363 de 2013, por la Resolución 7130 de 2013, y por la Resolución 6750 de 2012. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 ® fiQ!';fIfifitl,.9JJJt

debe ser aprobado por el Contralor Delegado Sectorial o al Contralor lntersectorial competente según la resolución de sectorización y/o el origen de los recursos. El equipo de trabajo adelantará a partir de los procedimientos previamente aprobados, la práctica de las pruebas necesarias, aplicando técnicas y herramientas, a fin de obtener la evidencia que soportará los resultados y hallazgos de la actuación especial realizada. Una vez obtenidas las observaciones dentro de la ejecución de la actuación especial de fiscalización, se debe dar traslado al gestor fiscal por intermedio del supervisor, quien comunicará las deficiencias detectadas por la CGR, con sus presuntas incidencias fiscales, penales, disciplinarias o de otra índole, para que en un término no superior a tres (3) días, ejerza su derecho de contradicción, presente sus argumentos y los soportes de sus afirmaciones. El equipo de trabajo debe documentar la actuación especial de fiscalización con el suficiente detalle, que permita una comprensión clara del trabajo realizado, de la evidencia obtenida y de las conclusiones alcanzadas. El supervisor deberá revisar oportunamente los documentos y la información cargada en el sistema de información correspondiente, de ser el caso proponer los ajustes a que haya lugar por el equipo de trabajo, para proceder al cierre de la Asignación de Trabajo, de manera oportuna y en los términos aprobados para ello. ARTÍCULO So. INFORME FINAL. El equipo de trabajo elaborará el informe con base en las conclusiones obtenidas, de acuerdo con las respuestas dadas por el responsable y las evidencias obtenidas, el cual debe incluir solamente información que está sustentada por evidencia suficiente y apropiada, garantizando que los hallazgos se reflejen íntegramente.

El informe final como mínimo deberá contener: a) el asunto en cuestión, b) los hechos relevantes encontrados, c) el concepto sobre el análisis efectuado, d) las conclusiones y resultados. Los informes que contengan hallazgos con presunta connotación fiscal deberán ser aprobados en Comité Técnico Sectorial. Para los restantes informes, sólo será necesaria la aprobación por el Contralor Delegado competente. PARÁGRAFO. El Contralor Delegado Sectorial o Directivo responsable deberá informar al Contralor General de la República los avances y los resultados de la actuación especial de fiscalización, previo a la firma del informe final y de su publicación." 4.3. Competencia de la actuación especial de fiscalización. Cabe precisar el concepto de control fiscal, el cual es definido en la Constitución Política como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. De acuerdo con la misma Constitución Política, esta función es ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y la Auditoría General de la República, la cual se cumple mediante el ejercicio del control Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 ® S9!';!):,'Jt1.-9JJJ.fi financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, conforme a los procedimientos,

sistemas y principios que establece la ley. En otras palabras, la competencia de la Contraloría General de la República está referida al ejercicio de una función pública atribuida constitucionalmente denominada control fiscal, que consiste en la vigilancia y control de la gestión de los recursos públicos, a través de los sistemas de control fiscal, establecidos en la ley y para el cumplimiento de esta función, se asigna a los organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva. En este orden, el control fiscal se compone de una serie de procedimientos, los primeros técnicos, en los cuales se encuentran los sistemas de control fiscal los cuales se materializan entre otros, a través del proceso auditor, las actuaciones especiales de fiscalización u otra actuación de control fiscal, y los segundos jurídicos, dentro de los cuales encontramos el proceso de responsabilidad fiscal. En este orden y en una comprensión lógica del artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal debe verse en forma universal, toda vez que, de acuerdo con la ley, para su ejercicio se requiere de unos procedimientos técnicos y otros jurídicos, los cuales no se pueden escindir, razón por la cual el Acto Legislativo No. 04 de 2019 y su posterior reglamentación en el Decreto Ley 403 de 2020, así lo contempló, en observancia plena de la Carta Constitucional En ese contexto, la Resolución Reglamentaria Orgánica RGO-0024 de 2019 "Por medio del cual se reglamenta la actuación especial de fiscalización", indica en sus artículos 3 y 7 como la competencia funcional radica en cabeza de los directivos de

entidad, indicando el apoyo que para dicha función pueden brindar otros funcionarios de la entidad designados para tal efecto, sin embrago debe tenerse claridad que la función misional es desarrollada por el respectivo directivo que bien cuenta para ello con el apoyo de los funcionarios de la CGR.

5. Conclusiones.

Como se indicó previamente cada caso particular y concreto debe ser analizado por las autoridades competentes, por lo que si existe una queja particular se invita al peticionario a formularla para que sea analizada por el competente, por lo que en lo que es competencia de esta Oficina se responde de forma general y abstracta a las preguntas formuladas de la siguiente forma: 5.1. A las preguntas número uno, dos y tres se responde que: La actuación especial de fiscalización es una acción de control fiscal breve y sumaria, de respuesta rápida frente a un hecho o asunto que llegue al conocimiento de la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 ® S9tl]:fit1.9Jfi{J,fi Contraloría General de la República, por lo cual, a pesar que sus resultados (incluidos los hallazgos) son fruto de la obtención de la información que reportan los mismos sujetos de control y que obtenidas las observaciones dentro de la ejecución de la actuación especial de fiscalización, se da traslado al gestor fiscal para que ejerza su derecho de contradicción, presente sus argumentos y los soportes de sus afirmaciones, lo cierto es que no constituye un proceso que defina una situación

jurídica particular y concreta, por lo cual en caso de persistir un hallazgo de acuerdo a su tipo de incidencia, será traslado luego a la respectiva autoridad fiscal, disciplinaria o penal, para que sean aquellas dentro de los procesos de su competencia las que asuman las respectivas investigaciones y tomen las decisiones a que haya lugar. En tal sentido, la actuación especial de fiscalización y su informe una vez trasladado a las respectivas autoridades puede ser considerado como un antecedente de un posible hecho irregular que puede ser desde luego investigado por las autoridades competentes de forma oficiosa. A la vez puede ser continente de algunos elementos probatorios que también tendrán que ser objeto de la respectiva práctica de pruebas y de la contradicción que enmarcan el debido proceso, tal como ocurre en el proceso administrativo de responsabilidad fiscal que al igual que un proceso disciplinario o uno penal puede tener origen en el hallazgo o traslado que da el equipo auditor pero que está sujeto a las reglas de la necesidad de la prueba, la contradicción y la defensa que enmarcan el debido proceso en cada una de estas áreas de responsabilidad (fiscal, disciplinaria, penal). Así mismo, conforme lo dispuesto en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, y lo regulado en el Decreto Ley 267 de 2000 se encuentra que la función de control y vigilancia fiscal radica en la Contralor General de la República y en sus funcionarios directivos que señala la ley, sin perjuicio de la delegación que puede realizar el señor Contralor General de la República en los funcionarios de los niveles directivo y asesor de la entidad. Coligiéndose, de los artículos 3 y 7 de la Resolución

Reglamentaria Orgánica RGO-0024 de 2019, que la competencia funcional radica en cabeza de los directivos de entidad, artículos que además indican el apoyo que para dicha función pueden brindar otros funcionarios designados para tal efecto, sin embargo, la función misional y la decisión de los asuntos particulares y concretos recae sobre el respectivo directivo y no sobre los funcionarios de apoyo. Conforme lo expuesto, dado que la función misional y la decisión de los asuntos particulares y concretos recae sobre el respectivo directivo, se considera que el simple defecto en el formalismo de asignación del equipo de apoyo no tiene el efecto forzoso de viciar la actuación, máxime que la información y las conclusiones son resultado de los ejercicios de interacción y contradicción sostenidos con el propio gestor fiscal. Sin embargo, lo pertinente será poner en conocimiento al funcionario competente para que determine la acción a tomar según la particularidad del caso concreto. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 ® fi9t!:1:fi'.9JJJ.fi No obstante, es del caso aclarar que no es posible a través del mecanismo de la consulta dictaminar a priori una conclusión que resuelva la situación jurídica del supuesto de hecho que se plantea en la petición. 5.2. A la pregunta número cuatro se responde que: La Resolución Orgánica 6680 de 201210 , es un reglamento interno obligatorio para los funcionarios de la Contraloría General de la República y su inobservancia debe

ser analizada en el trámite de los respectivos casos particulares y concretos para el estudio de las medidas de corrección o acciones de mejoramiento a que haya lugar por parte del Director del respectivo proceso administrativo, a la vez que puede ser objeto de control por parte de las Oficinas de Control Interno y Control Disciplinario para los fines pertinentes de acuerdo con las condiciones propias de cada caso particular y concreto. Cordialmente,

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.R. Sigedoc 2020ER0066386 TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos 10 Modificada por la Resolución Reglamentaria Orgánica RGO-0024 de 2019, la Resolución 7363 de 2013, por la Resolución 7130 de 2013, y por la Resolución 6750 de 2012. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página8 de 8