CGR - Concepto 0139 de 2022

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Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0120837 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO ERICK SALOMÓN PALACIOS MORENO

ASUNTO LEY DE GARANTÍAS. DECLARATORIA DE EMERGENCIA EDUCATIVA-CONTROL FISCAL.

OBS 2022EE0120837 ll l llll l llll llll ll l 111111111111111111111111111 139

CGR-OJ- - 2022

80112Bogotá D.G., Señor

ERICK SALOMON PALACIOS MORENO

salomon027@hotmail.com Referencia: Trámite de respuesta a radicado No 2022ER0088832.

Tema: LEY DE GARANTÍAS.DECLARATORIA DE EMERGENCIA

EDUCATIVA. - CONTROL FISCAL Respetado señor Palacios: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación. 1.Antecedente. Mediante comunicación electrónica la Función Pública traslado a esta oficina la petición realizada por usted donde solicita: "Se sirvan informarme si se debe efectuar control posterior por parte de la contraloría y de la procuraduría a la declaratoria de emergencia educativa decretada durante la ley de garantías".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter

general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX: (57) 518 7001 / g_g_i:@gontraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá o.e., Colombia I' CONTRALORIA mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraI"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en arman ía con la Contraloría GeneraI"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

4. Consideraciones Jurídicas.

De la consulta formulada se encuentra que el problema jurídico a resolver será: ¿La Contraloría general de la Republica debe efectuar control posterior del acto administrativo que declara la emergencia educativa durante la Ley 996 de 2005? Para resolver el problema jurídico planteado se debe precisar que el análisis que realiza esta Oficina se referirá exclusivamente a las competencias propias de la Contraloría general de Republica, lo anterior en vista de que la función pública ya realizó el respectivo traslado a la Procuraduría General de la Nación, para que se pronuncie dentro de la órbita de sus competencias sobre el tema objeto de la consulta. 4.1 Ley de Garantías Electorales. La ley 996 de 20058 tiene como propósito garantizar la igualdad de condiciones de los , candidatos y por tal razón en su artículo 33, establece la prohibición de celebrar contratos 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 "Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones." Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia estatales en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el presidente de la Republica sea elegido. A su vez la ley de garantías electorales ha consagrados dos tipos de restricciones en materia de contratación estatal, las primeras se encuentran señaladas en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 y las segundas son derivadas del parágrafo del artículo 38 de la ley ibídem. En ese sentido, el artículo 33 de la ley de garantías, señale;1:

"ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como tamb'ién los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Subrayado y negrita fuera del texto original)." Al analizar el articulo antes transcrito se colige que durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. De igual forma, la disposición legal establece unas excepciones a la aplicación de esta restricción, dentro de las cuales se encuentran los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, de manera que, en ese evento se podrá usar la modalidad de contratación directa. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto No. 2191 y 2191 del 3 de diciembre de 2013, se pronunció en los siguientes términos, los cuales se citan in extenso, dada su ilustración para este

caso particular: "(. . .) Sobre las restricciones del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, se pueden destacar los siguientes elementos: i)Los límites temporales de la restricción. El término que estableció el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 para que sea aplicable la restricción de la contratación pública a todos los entes del estado es de cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección de segunda vuelta; (. . .) Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.G., Colombia ii) Los sujetos destinatarios de la prohibición. El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 hace referencia expresa a los destinatarios de la prohibición señalando que son "todos los entes del estado", expresión que envuelve a los diferentes organismos o entidades autorizadas por ley para suscribir contratos. El vocablo "todos" que utilizó el legislador comprende en consecuencia, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una rama del poder público o su autonomía, a la totalidad de entes del Estado. Es decir, fa prohibición cobija a cualquier ente público que eventualmente pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a las elecciones presidenciales. iii) El objeto de la prohibición. El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión "queda prohibida la contratación

directa". Esta Sala ha entendido que, para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado contratación directa es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente, hace referencia al procedimiento especial de contratación regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso. Por tanto, no son materia de prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, a saber: la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada. Por tanto, en ese período de restricción podrá seguir contratando bajo estos sistemas. Las excepciones aplicables a la restricción de contratación pública: Las únicas excepciones a las disposiciones previstas en la Ley de Garantías se encuentran numeradas taxativamente en el último inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, dentro de la que se encuentran lo referente a la defensa y seguridad del Estado; los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir emergencias educativas, sanitarias y desastres; los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (. . .) (Negrillas fuera de texto original). Asimismo, el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, señala la prohibición de los servidores públicos en materia contractual en los siguientes términos:

"PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas

definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. " De lo anterior se extrae que la restricción derivada del parágrafo anotado se dirige específicamente a los gobernadores, alcaldes mun:cipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital excluyendo así al presidente de la República. 4.2 Declaratoria de Emergencia educativa durante la Ley de Garantías. La emergencia educativa se declara a través de un acto administrativo que contine una decisión unilateral por medio del cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica, esta tiene un contenido normativo de tipo reglamentario sin necesidad de ser sometida al órgano legislativo. Ahora bien, el decreto por medio del cual se declara la emergencia educativa se profiere con el objeto de adoptar medidas destinadas a conjurar eventos de crisis y emprender acciones que permitan la continuidad de la prestación del servicio de educación, con el objeto salvaguardar el derecho a la educación. Como consecuencia de la declaratoria de la emergencia educativa, los departamentos, distritos y municipios certificados, podrán prestar el servicio público de la educación a través de las instituciones educativas oficiales y adelantar acciones encaminadas a la contratación del servicio educativo, o las que resulten pertinentes para este fin y los convenios interadministrativos, para efectos de aplicar la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / Qg.r:@@n1mloria.gov.co /

www.contraloria.gov.co / Bogotá D.G., Colombia· Por otra parte, en el evento en que se profiera un acto administrativo por medio del cual se declare la emergencia educativa durante la Ley de garantías, sobre dicho acto este ente de control, no ejerce control fiscal, pues el control se debe surtir a través de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con las causales consagradas en el 137 de la ley 1437 de 2011, para mayor claridad a continuación se transcribe la norma: "ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente." No obstante, la Contraloría General de la República, dando aplicación a lo preceptuado en la ley 996 de 2005, emitió la Circular 005 del 24 de noviembre de 2021, en la cual se estableció remitir diariamente a partir de la fecha y hasta la elección del Presidente y Vicepresidente de la República de Colombia, la información precontractual, contractual y poscontractual, así como la presupuesta!, financiera y contable para realizar el seguimiento a los recursos que se comprometan durante la etapa previa a las elecciones, periodo de restricciones de que trata la Ley de Garantías a la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la Republica. Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.G., Colombia En efecto, la norma no impone el deber a la CGR, para ejercer control fiscal respecto del acto administrativo por medio del cual se declara la emergencia educativa durante la ley de garantías, pero si establece el deber de ejercer control sobre la actuación precontractual, contractual y poscontractual, adelantada con cargo a recursos públicos, así como la presupuesta!, financiera y contable realizada durante el termino de restricciones que trata el artículo 33 de la ley 996 de 2005.

5. Conclusiones. 5.1 La Contraloría General de la Republica No es competente para efectuar ningún pronunciamiento frente al acto administrativo que declara la emergencia educativa durante la vigencia de la restricción consagrada en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, el control de legalidad de los actos administrativos de carácter general, es ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo del lugar donde se expida si se tratare de entidades territoriales o por el Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Cordialmente, LUI PE MURGUEITI ICARD • ina Jurídica

Proyectó: Alejandra fm'lt¡.¡;¡.a..Jfi,ro:

Reviso: Lucenith Muñoz Arenas

N.R 2022ER0088832

TRD 80112-152-02 Derechos de petición -Respuesta de trámite y/o de fondo Carrera 69 No. 44 -35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.G., Colombia