CGR - Concepto 014 de 2023

Contraloría General de la República :: SGD 06-02-2023 11:35

Al Contestar Cite Este No.: 2023EE0015479 Fo1:4 Anex:0 FA:O ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ II ICONTRALORÍA D ASE US NTI TN OO H REE SR PN UÁ EN S TC AA AS T RI ALL DO IC M AA DD OR NID O 2O22ERO2171O7

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2023EE0015479 iiiiiiiiiiiiniiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii Defender juntos los recursos públicos iTres» Sentido! 014

CGR-OJ- -2023

80112Bogotá D.C., Señor HERNÁN CASTILLO MADRID Referencia: Respuesta a radicado No. 2022ER0217107

Tema: VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL.

Respetado Señor Castillo:

1. Antecedente.

La Oficina Jurídica de la Contralona General de la República -CGRrecibió el oficio de traslado, por parte de la Contraloría de Bogotá, donde se remite su consulta citada en la referencia (sin datos para envió de respuesta), mediante la cual solicita se resuelva el siguiente interrogante: “(...) sírvase a indicar si puede haber juicio de reproche y/o una sanción fiscal de conformidad con la Ley 610 de 2000 sobre la ejecución de un contrato estatal cuando el. mismo no ha sido liquidado.”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de

carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de lá CGR, los empleados de las mismas y ¡as entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia lí CONTRALORIA c F gíncmi ae u ipmic Defender juntos los recursos públicos i ríeue Sentido I disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

La consulta formulada guarda relación con las consultas atendidas mediante los conceptos CGR-OJ-075-2020, radicado 2020EE0036728 y concepto CGR-OJ-0292021, radicado 2021EE0034706, los cuales pueden ser consultados en nuestra página web www.contraloria.gov.co, en el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría).

4. Consideraciones jurídicas. 4.1. Problema Jurídico. ¿Tienen los organismos de control fiscal la atribución para aplicar los sistemas de control fiscal y de responsabilidad fiscal sobre actuaciones u operaciones acontecidas durante la ejecución de contratos estatales?

4.2. Noción del Contrato Estatal. El contrato estatal es un instrumento jurídico necesario para dar cumplimiento a los fines del Estado, hacer efectivos sus deberes y prestar los servicios públicos a su cargo. 2 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden., . Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 •PBX 5187000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia í JCONTRALORÍA oehcihl oeia sEPúenc Defender juntos los recursos ptitfcos ¡Tiene Sentido! ■■ En ese sentido, el artículo 32 de la ley 80 de 19938, definió el contrato estatal como un acto jurídico, señalando lo siguiente: "ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)." El Consejo de estado ha explicado sobre el régimen jurídico del contrato estatal, lo siguiente: "La Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del

contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala: "De este modo, son contratos estatales 'todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales', y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos."? (Negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual, si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. "9

El artículo antes indicado, enumera y define los tipos de contratos estatales como: Contrato de obra, Contrato de consultoría, Contrato de prestación de servicios, Contrato de concesión y los Encargos fiduciarios y fiducia pública. La sentencia del Consejo de Estado con Radicación número: 25000-23-26-0001997-04390-01 (18080)10, sobre el objeto de los contratos estatales, señaló: 8 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A; Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Radicación número: 52001-23-33-1000-1999-0500-01(22507) veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) 10 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera (Subsección B). C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 31 de agosto de 2011. Bogotá D.C. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071» PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia - 4 í'( \oNTRALORÍA M UltPUMlC Defender juntos los recursos públicos iTiei» Sentido! "El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.^Por

consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad". Es decir, y como se dijo, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública .para la consecución de los fines Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas. 4.2.1 Control fiscal a la Gestión Contractual De acüerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 2160 de 2021, el cual establece: “ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2160 de 2021. El nuevo texto es el siguientes La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente, se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las

disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero de gestión y de resultados financieros en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos les corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. Lo anterior, sin perjuicio del control preventivo y concomitante ejercido por parte de la Contraloría General de la República, el cual se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno.” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 «Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia í¡ VoNTRALORÍA Defender juntos los recursos póM'cos ¡Tiene Sen ltdo I De acuerdo con lo establecido en la norma señalada, el control fiscal al contrato estatal se ejerce después de su perfeccionamiento y legalización, sin perjuicio del control preventivo y concomitante ejercido por parte de la Contraloría General de la República, el cual se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno.

La función fiscalizadora que se realiza en forma posterior, permite determinar si el contrato se ajusta a lo preceptuado en el Estatuto Contractual, la Ley de Presupuesto y las normas especiales si fuere el caso; así mismo en esta etapa de la fiscalización se puede establecer la conveniencia o inconveniencia del mismo. En la etapa de ejecución, el control fiscal se realiza a las cuentas, es decir a los pagos efectuados, con el objeto de establecer su correspondencia con la normatividad contractual y presupuestal; además para establecer si los dineros girados corresponden a la realización del objeto contractual. Cabe precisar, que si en esta etapa del contrato estatal, el organismo fiscalizador advierte presuntas irregularidades que No se puedan sanear en una etapa posterior, como la liquidación del contrato, bien puede ordenarse la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si el daño estuviere configurado. En consecuencia, de presentarse en la ejecución del contrato irregularidades no susceptibles de reparar en etapas posteriores del contrato, es viable adelantar las actuaciones propias de la acción fiscal. Ahora bien, en cuanto a la etapa de liquidación del contrato, recuérdese que ésta tiene por fin establecer las obligaciones a cargo de las partes, es decir el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones de la entidad contratante frente al contratista, en ésta, el control fiscal se contrae al ejercicio de un control de gestión y resultados. Dicho en otras palabras, el ente fiscalizador evalúa la inversión del recurso público y los resultados obtenidos de la misma. Ha indicado la Corte Constitucional en relación con el control fiscal al contrato estatal que "La naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una

hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (i IcONTRALORÍA \ GENER4J. QE l UpUHIC Defender junios fus recursos púNtcos ifíerre Sen tifo! de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos estatales Como se ha precisado, el control fiscal al contrato estatal es jurídicamente viable en todas sus etapas, después de su perfeccionamiento y legalización, y de presentarse un daño cierto al patrimonio público, procede la acción fiscal, razón por, la cual no es relevante para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que el contrato se encuentre liquidado. Se indica también que, la liquidación del contrato, cualquiera que fuere su forma, bilateral o unilateral, es el momento final que se tiene para ajustar las obligaciones, determinar los respectivos pagos. Ahora bien, si no se ha liquidado el contrato, no por ello puede predicarse que no pueda iniciarse la acción fiscal si el daño es cierto e irreparable en la etapa final del

contrato como es la liquidación. Ha explicado el Consejo de Estado sobre la liquidación que “liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de. tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual."112 En este orden jurídico, para que proceda la acción fiscal el daño debe ser cierto, se entiende que el daño es cierto cuando existen los elementos suficientes para establecer que se ha producido una acción lesiva a los intereses patrimoniales del Estado. Bajo ese entendido, no podría predicarse que el hecho generador del daño exclusivamente se da posterior a la firma del acta de la liquidación final del contrato, sino que debe determinarse en que momento este se presenta. De acuerdo con las normas señaladas, si en el marco del control fiscal posterior, se evidencian hallazgos que acrediten la existencia cierta e indiscutible de daño fiscal durante la ejecución de un contrato estatal, en los términos de lo señalado en la Ley 610 de 2000, entonces, se configurarían las condiciones del segundo momento de la labor de vigilancia fiscal, atinente a establecer la responsabilidad fiscal, lo cual resulta ser complemento necesario, de lo actuado en la fase auditora y que da lugar

al inicio de los trámites regulados en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. 11 C967 de 2012 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C;

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001 -23-31 -000-1998-00038-01 (27777)

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia .<1 Íí 'CONTRALOREA 6£»ERl OÉ t RtFÚBUC X I De tender juntos los recursos púdicos ilitm SmIííoI Entonces, establecida la existencia del daño cierto y consolidado, no queda otro camino que incoar la acción fiscal con prescindencia de la actividad o ámbito administrativo en el cual se haya generado. Así lo reconoció la Sentencia C-623 de 1999, cuando al hacer referencia a la actuación a seguir ante el hallazgo de un daño fiscal y la oportunidad para desplegar el proceso correspondiente, sostuvo: “De acuerdo con los resultados de este examen, y en caso de existir fundamento para hacerlo, las autoridades fiscales deberán iniciar las acciones de responsabilidad correspondientes contra los servidores estatales o los particulares que manejen fondos o bienes públicos, que hayan incurrido en violación de las normas que rigen la materia, o en extralimitación u omisión de sus funciones.

Es deber suyo, además, promover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. (...)” El control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad no se relaciona con la etapa o momento en que según la Constitución éste debe realizarse, sino con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la Constitución y la ley. (...) No se olvide que la contratación estatal es uno de los más importantes instrumentos con que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y garantías de los asociados. Por estas razones, el control fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser oportuno, célere y eficiente pues allí están comprometidos intereses generales” (negrilla fuera de texto). Esta cita permiten inferir que la naturaleza posterior del control fiscal, no se opone, según las voces de la jurisprudencia constitucional a que, con la misma fuerza del deber funcional, el control fiscal debe ser también oportuno, entre otros motivos, para evitar que un posible daño al patrimonio se consolidé y/o para resarcir el daño fiscal ya causado; además, dicho control debe ser célere, lo que significa que, en cumplimiento de sus fines, debe practicarse lo más pronto posible, por lo que, en las hipótesis configurativas de hallazgo fiscal, de daño cierto, corresponde dar curso inmediato al segundo momento del control fiscal que se traduce en el inicio del

proceso de responsabilidad fiscal. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia í¡ VoNTRALORIA | Oí U UFÚBllC | OefenderjimloslosrecvrsosjxihlicosiTieiaSMBdo! Es muy importante indicar que teniendo en cuenta que la responsabilidad fiscal es subjetiva13, será de competencia del funcionario de conocimiento a partir de los elementos de juicio a su alcance, quien realice un examen juicioso de los contratos para verificar la existencia de los elementos de la responsabilidad fiscal, para determinar si en un contrato en ejecución se ha generado un daño al patrimonio público y en consecuencia, proceder de conformidad, para que se adelanten las acciones que correspondan como la responsabilidad fiscal.

5. Conclusión 5.1. El presupuesto básico, de si y sólo si, que hace imperativa e inmediata el inicio del proceso de responsabilidad fiscal es que el órgano de control fiscal competente cuente con los debidos soportes probatorios que acrediten la certeza de daño causado al patrimonio público en el ámbito de la gestión fiscal, cualesquiera que sean las circunstancias de tiempo, modo o lugar y/o tipo actividad, en que el mismo se hubiere generado, incluida la actividad contractual.

No existe en el marco legal establecido en la ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, precepto alguno que postergue determinar la responsabilidad fiscal en una etapa posterior a la del momento en que se configura un daño fiscal cierto y consolidado.

CordialmenieJAVIER OBCLBODRI^UEZ Director ficina JuríBíca

Proyectó: Sergio Felipe Torres C.

N.R. 2022ER0217107

Revisó Lucenith Muñoz Arenas r7"\ TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-382/08. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá D.C., 23 de abril de 2008. Bogotá D.C. "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa17. Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia