CGR - Concepto 0140 de 2016

O

CONTRALORÍA

GENERAL OFICINA

DE LA REPÚBLICA JURIDIGA

140 CGR — OJ(cid:9) de 2016 Contratarla General de la Republica . SGD 19-08-201614:67

N Contestar Cite Este No.: 20161E0072442 Fol:3 AnesiO FATO ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO 80503-GRUPO DE INVESTIGACIONES. JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL META / ANTONIO JOSE BORDA ALONSO

ASUNTO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - PERIODO PROBATORIO

Bogotá, D.C., OBS 20161E0072442(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

ANTONIO BORDA ALONSO

Profesional Universitario Grupo de Investigaciones Gerencia Departamental Colegiada del Meta Avenida 40 Calle 15 Esquina, 4° Piso Centro Comercial Llanocentro Villavicencio — Meta

Asunto: (cid:9) Proceso Administrativo Sancionatorio - Periodo Probatorio.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud de consulta radicada bajo el número 20161E0057829 en la que formula algunas inquietudes relacionadas con el periodo probatorio y los medios de prueba admisibles al interior del proceso administrativo sancionatorio.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la

solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar2, así como las formuladas por las contralorías 1 R epública de Colombia, artículo 28 Ley 1755 de 2015 'República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. (cid:9) Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • Invw.coniraloria,ggy_co Página 1 de 5 O

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDIGA territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y lás demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen

para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la .tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

Atendiendo el objeto de la consulta, resulta conveniente traer a consideración lo señalado en la Ley 1437 de 2011, en el artículo 47 y 48, que al tenor establecen: "Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para

adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 'interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagov.co(cid:9) Página 2 de5 O CONTRALORÍA GENERAL PE LA REPÚBLICA investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la

notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. Artículo 48. Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos". (se subraya) Acorde con las disposiciones anteriores resulta imperioso señalar que el periodo probatorio debe adelantarse por parte del respectivo operador jurídico, dentro de la oportunidad procesal que establece la norma antes señalada so pena de la eventual responsabilidad disciplinaria que pueda generarse respecto de él ante la inobservancia de la preceptiva antes expuesta. Ahora bien, en relación con los medios probatorios admisibles como válidos al interior del procedimiento administrativo sancionatorio es preciso señalar que deben ser tenidos en cuenta los consagrados en el artículo 165 del Código General del Proceso, por expresa remisión del artículo 40 de la Ley 1437 de 20118: "Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el

testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. "Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán par cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba sehalados en el Código de Procedimiento Civil". Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co(cid:9) Página 3 de 5

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA l C: 1) LA REPÚBLICA i °JUIRTDTCAA El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales." Estas pruebas deberán ser decretadas de oficio o por solicitud de parte, para lo cual se deben atender los momentos procesales correspondientes; es decir, para el procesado en el momento de los descargos, y para la autoridad competente

que se encuentre adelantando el procedimiento administrativo sancionatorio, en el auto de iniciación y en el auto de decreto de pruebas. La práctica de las mismas se adelantará en el periodo probatorio. En este punto resulta relevante señalar que la Corte Constitucional en ejercicio del control de exequibilidad del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 puntualizó de la siguiente maneras: "El artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 se inserta en la "Parte Primera" del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que contiene el catálogo de normas que se aplican al procedimiento administrativo, es decir a las actuaciones desarrolladas por todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas (art. 2°). Forma parte así mismo del título III, capítulo 1 (Arts. 34 a 45) que compila las reglas generales sobre el procedimiento administrativo común y general. La norma parcialmente acusada contiene las reglas que regulan la aducción, solicitud y práctica de pruebas de oficio o a petición del interesado, durante la actuación administrativa, a saber. (O la no exigencia de requisitos especiales; (ii) la improcedencia de recursos contra el acto que decida la solicitud de pruebas; (iii) la preservación de la oportunidad, para que antes de que se dicte una decisión de fondo, el interesado controvierta las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación; (iv) la subvención de las pruebas por parte

de quien o quienes las soliciten; (v) la admisibilidad de todos los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil." (.«.) "Una somera revisión de la Ley 1437 de 2011 permite a la Sala constatar que el régimen probatorio aplicable a los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, establece unas reglas propias que se compilan en el capítulo IX del Título V, de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso. Administrativo. En este apartado, además de remitir al Código de Procedimiento Civil para colmar los vacíos del estatuto en materia probatoria(Art. 211), el legislador reguló las oportunidades probatorias dentro del proceso judicial (Art. 212); dispuso el decreto de pruebas de oficio por parte del juez o magistrado (art. 213); previó la exclusión de la prueba por violación del debido proceso (Art. 214); asignó pleno valor probatorio a las copias Corte Constitucional, sentencia C-610 de 2012, M.P. Luis E. Vargas Silva. 01 de agosto de 2012 Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagov.co(cid:9) Página 4 de 5 • I

CONTRALORlA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURID3CA

(Art. 215); autorizó el uso de medios electrónicos para fines probatorios (Art. 216); y reguló minuciosamente la prueba pericia/ (Arts. 218 a 222)". (se subraya) En consecuencia, se observa que se encuentra plenamente autorizado el uso de

medios electrónicos para fines probatorios de conformidad con lo dispuesto en las normas que regulan la materia y en concordancia con las disposiciones del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las del Código de Procedimiento Civil. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

LIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Arévalo C.

Revisó: (cid:9) José Díaz Perlalo72(py) Radicado: (cid:9) 20161E0057829 80112-033 (cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos

Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • yvviw.cootralorkgpmci(cid:9) Página 5 de 5