CGR - Concepto 0141 de 2016

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CON TRALORIA

OFICI NA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JORIGICA Contraloria General de la RepublIca SeD 19-08-2016 15:07 141 Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0156013 Fol:4 Anex:0 FA:0 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ SERME° CGR — OJ(cid:9) - de 2016 DESTINO MARIA MARGARITA BUENO GONZALEZ ASUNTO PRF INSTANCIAS LEY 1437 DE 2011 - LEY 1474 DE 2011 OBS 2016EE0105013(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Señora

MARIA MARGARITA BUENO GONZALEZ

mabuego2@hotmail.com Asunto:(cid:9) Procesos de Responsabilidad Fiscal — Instancias — Ley 1437 de 2011 - Ley 1474 de 2011.

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su comunicación radicada bajo el número 2016ER0067557, en la que solicita se absuelvan algunos interrogantes relacionados con la normatividad aplicable a los Procesos de Responsabilidad Fiscal y en especial se precise sí resulta viable o no dar aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión 1 R epública de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

(cid:9) ICINA RAL DE LA REPÚBLICA 36DICA Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 2 de 8 fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'''. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas En primer lugar, atendiendo las inquietudes formuladas por la consultante, es oportuno precisar la normatividad aplicable a los procesos de responsabilidad fiscal, de la siguiente manera: La Ley 610 de 2000 establece el procedimiento aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, la cual fue modificada por la Ley 1474 de 2011. Con la entrada en vigencia de esta última normativa, el proceso de responsabilidad fiscal fue objeto de cambios, pero además se creó el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. Se tiene entonces que el señalado proceso, para su trámite cuenta con dos procedimientos, uno escrito y otro verbal.

Conforme con lo anterior, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011 determina las actuaciones procesales a adelantar, tales como el decreto y práctica de pruebas, los impedimentos y recusaciones, las nulidades y su saneamiento, así como las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal, bien sea que el mismo se tramite por la vía ordinaria o la verbal. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

'Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 7 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o CONTRALORÍA a

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Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 3 de 8 Así las cosas, la Ley 1474 de 2011 crea el procedimiento verbal, introduce modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y establece disposiciones comunes a ambos procesos. De igual manera prescribe que en los aspectos no previstos en dicha norma, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000. En consecuencia, el proceso de responsabilidad fiscal debe ser adelantado de acuerdo con las disposiciones especiales que han sido dictadas por el legislador y conforme a las reglas de procedimiento prefijadas tanto para la vía ordinaria o la verbal, según sea el caso. Ahora bien, en relación con la viabilidad de dar aplicación a las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, en especial el artículo 74, es oportuno señalar que tanto la

Ley 610 de 2000 así como la Ley 1474 de 2011 consagran la figura de la remisión a otras fuentes normativas de la siguiente manera: Ley 610 de 2000, artículo 66. "Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En materia de policía judicial, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Penal". Ley 1474 de 2011, artículo 105. "Remisión a otras fuentes normativas. En los aspectos no previstos en la presente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presente ley. Conforme con las normas anteriores es preciso resaltar que al ser el proceso de responsabilidad fiscal una actuación administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, encuentra su primer escenario de remisiones a la primera parte del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo que es la norma que regula las actuaciones en sede administrativa; una vez superado su contenido, la remisión puede continuar con los demás capítulos del mismo código en tanto su contenido sea compatible con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. A continuación, en lo que no esté expresamente regulado en la Ley 1437 de 2011, se aplicará la remisión al Código de Procedimiento Civil, es decir, en la actualidad las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Penal siempre y cuando

sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En este punto es conveniente señalar que al precisar la norma que debe existir una compatibilidad con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal en aquellos eventos en que se efectúe una remisión normativa a otras fuentes, el operador Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloría.gov.co

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JURÍDICA Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 4 de 8 jurídico debe adelantar un análisis de compatibilidad entre las disposiciones a aplicar y la naturaleza del respectivo proceso fiscal a fin de determinar la operatividad o no de hacer tal reenvío normativo. Adicionalmente es oportuno resaltar que cualquier remisión normativa que se pretenda efectuar no solo al interior de los procesos de responsabilidad fiscal sino en conocimiento de cualquier actuación administrativa o judicial en el ordenamiento colombiano, debe efectuarse con estricta sujeción a la observancia del principio de legalidad así como a la denominada jerarquía normativa a la hora de dar aplicación a las diferentes disposiciones normativas.

2. Proceso de Responsabilidad Fiscal, instancias y recursos. Competencia para adelantar el control fiscal y la organización de las contralorías.

La Constitución Política consagra en el artículo 31 el principio de la doble instancia como garantía de los derechos del implicado. De acuerdo con el máximo tribunal constitucional, este principio "(...) tiene múltiples finalidades, tales como permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía, ampliar la deliberación del tema y evitar

errores judíciales"8. No obstante lo anterior, ha precisado la misma Corporación que al momento de establecer alguna excepción a este principio debe existir un elemento que justifique dicha limitación. Ello, porque "otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia)9 De acuerdo con lo anterior, resulta válido que el legislador en su libertad de configuración señale los factores que permitan determinar cuando los procesos serán de única y de doble instancia, sin que ello sea violatorio del derecho de defensa, pues como bien lo enseña la Corporación Constitucional, el mismo legislador debe prever los mecanismos para garantizar el derecho a la impugnación de la decisión. Ahora bien, en el presente caso se tiene que de conformidad con lo ordenado en la Ley 610 de 2000, los procesos de responsabilidad fiscal son de doble instancia, pero la Ley 1474 de 2011, que la modifica, establece la cuantía del daño causado al erario como factor para determinar si el proceso es de única o de doble instancia. Acorde con lo expuesto, se tiene que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 las reglas sobre las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal establecidas en la Ley 610 de 2000 fueron modificadas por el legislador, a quien de acuerdo con lo 'Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 18 de septiembre de 2012 Ibídem. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENEDE PÚBLI RD

(cid:9) Señora María Margarita Bueno González Página 5 de 8 ordenado en el artículo 150 de la Carta Política, le corresponde señalar las formas propias de cada juicio. En este contexto, el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 fija los topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en una única o en doble instancia. Cabe señalar que esta Oficina se refirió a las instancias del proceso de responsabilidad fiscal a la luz del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, en el concepto 20121E24846 del 24 de abril de 2012, en los siguientes términos: "Tal como se ha señalado, la Ley 1474 de 2011, introdujo modificaciones en el proceso de responsabilidad fiscal ordinario, en tal virtud se establecieron cambios en relación con las instancias del mismo con la determinación de la cuantía. En este contexto, el artículo 110 de esta norma fija topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en una única o en doble instancia, estima esta Oficina que se debe tomar en cuenta la cuantía de contratación de la entidad afectada para el momento de ocurrencia de los hechos. En los hechos de tracto sucesivo o de carácter permanente vale decir aquellos en que la conducta de los productores del daño se prolonga, se debe tener presente la cuantía del último hecho o acto.

Recordemos la norma en cuestión: "Artículo 110. Instancias. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e

imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada". En materia de aplicación de la norma para efectos de determinar si el proceso es de única o doble instancia en razón a su cuantía, nuevamente debemos recurrir a la Ley 153 de 1887, toda vez que esta es el fundamento legal para la interpretación de las normas procesales en el tiempo y especialmente a los señalado en el ya citado artículo 43, el cual enseña que, "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir". Debemos señalar que la disposición legal presenta dos situaciones, la primera referida al proceso de responsabilidad fiscal, adelantado de conformidad con el procedimiento verbal y la segunda a cuando el proceso se adelanta por el trámite. ordinario. En primer término tenemos que la norma se refiere al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, pues tal como lo señala el artículo 97 del Estatuto Anticorrupción, de darse los presupuestos establecidos en dicho artículo se proferirá auto de apertura e imputación. Así las cosas, la cuantía del proceso de responsabilidad fiscal se señalará en el auto de apertura e imputación cuando el mismo se vaya a tramitar por el procedimiento verbal y es en este momento procesal, en el cual se determine si el mismo es de única o de doble instancia. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 6 de 8 Ahora bien, en tratándose del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario, de acuerdo con lo ordenado en la Ley 1474 de 2011, tenemos que la cuantía se fija en el auto de imputación y por tanto allí se determina sus instancias. (...) De otro lado, si en los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan por el trámite ordinario ya se profirió el auto de imputación, consideramos entonces, que se debe tomar como base la cuantía tasada en el auto de apertura y su trámite debe proseguir conforme a ella, sin que las oscilaciones de ese valor en el curso de las diligencias afecte el número de instancias a surtir. (...)" De otro lado, en relación con los recursos procedentes en los procesos de responsabilidad fiscal, es preciso señalar que esta Oficina Jurídica, se pronunció sobre el particular en el concepto 20141E0095435 del 28 de agosto de 2014, en los siguientes términos: "Vistas las disposiciones legales,1° tenemos que el artículo 38, decretaba la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra el auto que resuelve la nulidad. A su vez, el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, contempla tan solo el recurso de apelación ante el superior del funcionario que profirió la decisión. El artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, lo encontramos en la Ley 1474 de 2011, inserto en la Subsección II, correspondiente a las modificaciones a la regulación del procedimiento

ordinario de responsabilidad fiscal, lo cual nos indica que esta disposición subroga el artículo 38 de la Ley 610 de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que las normas deben ser interpretadas en su contexto, por ende si estamos frente a un proceso de responsabilidad fiscal de única instancia, no puede predicarse de éste que procesa el recurso de reposición y el de alzada, sin que ello implique en manera alguna vulneración al debido proceso, pues ha sido clara la Corte Constitucional al indicar que el mismo legislador debe prever los mecanismos para garantizar el derecho de contradicción y a la defensa, en esta clase de procesos. Recordemos que el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, no obstante que el mismo aplica para el proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por la vía verbal, prescribe que "El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada". En estas condiciones, se precisa también que el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, determina que el proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia o de doble instancia de acuerdo con la cuantía del daño infringido al erario. " Ley 610 de 2000 artículo 38 y Ley 1474 de 2011 artículo 109 Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co '1"Pr7, "1,~7~~~1rin""InnITill'—""rs-7.(cid:9)

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CONTRALORÍA I elICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA a JORIDICA

(cid:9) Señora María Margarita Bueno González Página 7 de 8 Interpretando en forma sistemática las disposiciones citadas, podemos señalar que cuando el proceso de responsabilidad fiscal sea de única instancia y además adelante por la vía ordinaria, contra el auto que deniegue una nulidad procede el recurso de reposición". Ahora bien, en relación con los recursos procedentes al interior de los procesos de responsabilidad fiscal, es oportuno traer a consideración las disposiciones contenidas en la Ley 610 de 2000 y la 1474 de 2011 en tratándose de procesos que se tramiten por la vía ordinaria o verbal, respectivamente. En primer término la Ley 610 de 2000 consagra en los artículos 51 y 55 lo siguiente: "Artículo 51. Decreto y práctica de pruebas. Vencido el término anterior, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo". "Artículo 55. Notificación del fallo. La providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso

Administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes". (se subraya) A su turno, la Ley 1474 de 2011 establece en el artículo 102 lo siguiente: "Artículo 102. Recursos. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones. El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada. Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JVRIDICA

Señora María Margarita Bueno González(cid:9) Página 8 de 8 Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los

dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo". (se subraya) Finalmente es conveniente precisar a la consultante que la procedencia o no de un recurso al interior de las actuaciones administrativas que adelantan las contralorías en ejercicio de la vigilancia del control fiscal o de responsabilidad fiscal así como la determinación de la autoridad que debe conocerlo, tramitarlo y decidirlo dependerá de cada caso concreto y de la determinación de la norma aplicable dependiendo la ritualidad prevista por el legislador para cada evento. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

J LIANA MARTÍNEZ BERIIAEO

Directora Oficina Jurídica

Proyectó: Johana Asslen Aré val

Revisó: José Díaz Peñaloza

Radicado: 2016ER0067557

80112-033 Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 9° No. 12C —10 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co