CGR - Concepto 0141 de 2020

141

CGR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Señor

JOSÉ EDGAR SAAVEDRA GAITÁN

joseedgarsaa@gmail.com

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0069451

Tema: CONTROL FISCAL SOBRE PARTICULARES QUE MANEJAN

RECURSOS PÚBLICOS Respetado Señor Saavedra, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario señala lo siguiente: “Qué posibilidad hay de controlar los dineros públicos cuando pasan a manejo de particulares. Ejemplo: EPS – Contratación en Coldeportes”.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a

su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

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2 mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 0026 de 2017, 091 de 2017, 187 de 2018, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Es posible ejercer control fiscal sobre los recursos públicos que manejan los particulares? 4.1. Dispone el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019, lo siguiente: “Artículo 1°. El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia quedará así: 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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3 Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. (…). El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. (…)”. La Contraloría General de la República ostenta una competencia general para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Sin embargo, dicha competencia se ejerce de

acuerdo con la reglamentación legal, a través de la cual se armonizan otros principios constitucionales como el de descentralización administrativa, y el de autonomía de las entidades territoriales, que, conforme a lo previsto por la propia constitución, permiten a los contralores departamentales, distritales y municipales ejercer, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente. También es importante precisar que, en materia de competencia para el ejercicio del control fiscal la norma no consagra excepciones, ni lo confiere de acuerdo a la participación del Estado en el monto del capital público, sino que en forma general ordena que cuando en una entidad del Estado existan recursos públicos procede la función fiscalizadora. De igual forma cuando los particulares manejan recursos de esta naturaleza. El control fiscal de la administración y de los particulares o entidades que administren fondos del Estado tampoco se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, sino que se realiza sobre los recursos públicos. En otras palabras, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos del Estado. Se concluye entonces que donde quiera que haya un recurso público debe haber control fiscal. Dicho control fiscal se ejerce sobre los sujetos señalados en el artículo 4 del Decreto 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, modificado por el artículo 2 del Decreto 405 de 2020, “por el cual se modifica la estructura orgánica y

funcional de la Contraloría General de la República”, y son los siguientes:

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4 “Artículo 2. Modificar el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 4. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley. (…)”. Nótese como de forma expresa nuestro ordenamiento jurídico ha dispuesto que siempre que un particular realice una o varias actividades tales como el recaudo, administración, manejo, disposición e inversión de recursos públicos, será objeto de control fiscal por parte del Estado. De otra parte, el artículo 40 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite

de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece que cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Se debe entender por daño patrimonial al Estado, en los términos del artículo 6 de la ley en cita, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. Para efectos de determinar si el particular es responsable fiscal, el órgano de control fiscal debe abrir el correspondiente proceso, el cual consiste en un conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión

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5 y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Art.1° Ley 610 de 2000). La finalidad que persigue la responsabilidad fiscal de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la misma ley, modificados por los artículos 124 y 125 del Decreto 403 de 2020, respectivamente, es el resarcimiento del daño patrimonial mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Esto en consonancia con lo dicho por la Corte Constitucional, en el siguiente pronunciamiento: “Con arreglo a la nueva Carta Política la gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados. Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio - económico, a tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales,

funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas. Por esto mismo, a título de corolario se podría agregar que: el servidor público o el particular -dentro de una dimensión programática-, con apoyo en los bienes y fondos estatales puestos a su cuidado pueden alcanzar los objetivos y resultados de la gestión proyectada, al propio tiempo que dichos bienes y fondos despliegan su eficiencia económica manteniendo la integralidad patrimonial que la vida útil y la circulación monetaria les permite. Se trata entonces de abogar por la integridad y fortalecimiento de un patrimonio público dinámico, eficiente y eficaz, en la senda de la gestión estatal que por principio debe privilegiar el interés general sobre el interés particular; lo que equivale a decir que: la mejor manera de preservar y fortalecer el patrimonio público se halla en la acción programática, que no en la mera contemplación de unos haberes “completos” pero inertes"9. Para poder endilgar responsabilidad fiscal a un particular, será necesario demostrar sus elementos, es decir, si tuvo lugar una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado;

un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Dentro de las obligaciones puntuales que deben atender los particulares que administren fondos o bienes del Estado, dispone la Ley 951 de 2005, “por la cual se 9 Corte Constitucional. Sentencia C-840/01. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2001.

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6 crea el acta de informe de gestión”, que deben presentar al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones. Otra obligación consiste en la rendición de la cuenta y de los informes que correspondan ante el órgano de control fiscal, es así como, la Resolución Orgánica No.0042 de 2000, “por la cual se reglamenta la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y Otra Información (SIRECI)” que el método y forma de rendir cuenta e informe y otra información, que se establecen por esta resolución, serán de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades del orden nacional, territorial

y los particulares que administren o manejen fondos, bienes o recursos públicos en sus diferentes etapas de planeación, recaudo o percepción, conservación, adquisición, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición sin importar su monto o participación, que son sujetos a la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la Republica, por disposición Constitucional y Legal. Paso seguido señala el acto administrativo en cita, que constituye un deber legal y ético de todo gestor fiscal , "informar y responder" ante la Contraloría General de la República por sus decisiones, acciones, omisiones, gestión y resultados en la administración, manejo y rendimiento de fondos, bienes y recursos públicos asignados, en el cumplimiento del mandato que le ha sido conferido. En caso de no atender los deberes y obligaciones descritos, los particulares serán objeto de las sanciones correspondientes, en los términos de la Resolución Reglamentaria Orgánica No.0039 de 2020, “por la cual se establecen las reglas para el ejercicio de la potestad sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones". Determina el artículo 5 de la Resolución en cita que el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, será aplicable a los sujetos que de conformidad con la ley sean susceptibles de ser sancionados por parte de la Contraloría General de la República, así: “1. Los servidores públicos, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan

fondos, bienes o recursos públicos, o que sin ser gestores fiscales deban suministrar información que se requiera para el ejercicio de las funciones de vigilancia o control fiscal, incluyendo indagaciones 'preliminares, procesos de responsabilidad fiscal, procesos de cobro coactivo, y para la intervención judicial como parte civil o victima en los procesos penales que se adelanten por delitos contra la administración pública y/o que atenten contra los intereses patrimoniales del Estado, que incurran en las conductas establecidas en los artículos 81 y 82 del Decreto Ley 403 de 2020, y el artículo 114 de la Ley 1474 de 2011. (…)”.

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7 4.2.A continuación, se analizará uno de los casos que el peticionario relaciona como ejemplo de particulares que manejan recursos públicos y es el de la Entidades Prestadoras de Salud – EPS. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, los particulares pueden prestar el servicio de salud, señala esta norma que el Estado con la participación de los particulares, debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y de igual forma prescribe la disposición Constitucional que el servicio podrá ser prestado por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Por su parte, el artículo 49 del mismo ordenamiento, señala que el Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y control, así como definir las competencias

de dichas entidades. Así, ha indicado la Corte Constitucional que “si bien es cierto la Constitución permite la participación de los particulares, éstos deben sujetarse a las reglas que establezca el Estado –a través del Congreso y el Ejecutivo-, quien puede definir los alcances de su participación con sujeción a la Carta Política, y someterse a su vigilancia y control. Además, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el poder de regulación de las libertades económicas en el ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público que reviste el servicio y su relación con la realización de varios derechos fundamentales, como la salud”10. Uno de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social son los organismos de administración y financiación; dentro de ellos se encuentran las Entidades Prestadoras de Salud. La Ley 100 de 1993, define en el artículo 177 a las Entidades Prestadoras de Salud como las responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. De conformidad también con la ley citada, estas Entidades Prestadoras de Salud pueden tener una naturaleza pública, privada o mixta y las cotizaciones que recaudan pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Colombia.

Estas Entidades Prestadoras de Salud administran los recursos del régimen subsidiado de salud, en virtud de los diferentes contratos suscritos con las Direcciones Locales, Distritales o Departamentales de Salud. 10 C 262 de 2013.

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8 La Corte Constitucional11, al referirse al tema de la salud dispuso que: “Hay que admitirse que al delegarse la prestación del servicio público en salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público, y eso no excluye a que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Pero lo principal es que se tenga conciencia de lo que se causa no pertenece a la EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema de seguridad social en salud, es pues, una contribución parafiscal. Como es sabido, los recursos parafiscales son recursos públicos, pertenecientes al Estado, están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que como ya se dijo toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y Garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con el patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto

nacional o de las entidades territoriales...”. Es así como una Entidad Promotora de Salud de naturaleza jurídica privada, al manejar recursos del régimen subsidiado de salud es un particular que administra recursos públicos, lo cual no modifica su naturaleza privada pero en el ejercicio de estas atribuciones, éstas se hallan sujetas a las reglas propias de la función que ejercen, pues ocupan el lugar de la autoridad estatal con sus obligaciones, deberes y prerrogativas. Dado que los recursos del régimen subsidiado de salud son públicos las Entidades Prestadoras de Salud que los administren son objeto de control fiscal. Es claro que las Entidades Prestadoras de Salud, son sujetos de control fiscal de la Contraloría General de la República, tal como lo señaló la Corte Constitucional, mediante Sentencia C655 de 2003, en los siguientes términos: “No sobra aclarar que, aun cuando las EPS y las Cajas de Compensación han sido excluidas por ley del pago de la tarifa de control fiscal, el hecho de que manejen recursos de naturaleza parafiscal, es decir, recursos públicos, conlleva a que, en lo referente a tales recursos, se encuentren sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República”.

5. Conclusiones Todo particular que recaude, administre, maneje, disponga o invierta fondos, recursos o bienes del Estado, será sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República o de las Contralorías territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política, modificados por los artículos 1°, 2 y 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, respectivamente.

11 Corte Constitucional. Sentencia SU-480 de 1997. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero de septiembre 25 de 1997,

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9 Si en ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control se evidencia que hubo daño patrimonial al Estado, el órgano de control fiscal deberá abrir un proceso para establecer si hay lugar a imputar responsabilidad fiscal, en los términos de la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, atendiendo las modificaciones que trae el Decreto 403 de 2020. En caso de incumplimiento de la obligación de rendir la cuenta, los informes reglamentarios a los que alude la Resolución Orgánica No.0042 de 2020, u otra información, el particular será sujeto de sanción por parte del órgano de control fiscal, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No.0039 de 2020. Cordialmente, JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica CC Dra. Belén Sánchez Cáceres - Directora de Apoyo al DespachoCentro de Atención al Ciudadano de la Contraloría de Bogotá. No.1-2020-05578 - radicado DPC-434/20. correspondenciaexterna@contraloriabogota.gov.co

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0069451

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos

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