CGR - Concepto 0142 de 2020

, .. 80112142

CGR - OJ ---------de 2020

Bogotá D.C., Doctor

JORGE MARIO GÓMEZ GÓMEZ

Gerente General Centrales Eléctricas del Cauca S.A. Empresa de Servicios Públicos

CEDELCA S.A E.S.P.

notificacionesjudiciales@cedelca.com.co Referencia: Respuesta a su oficio CD-21072020-665545 radicado con Sigedoc

2020ER0067198 y Sipar 2020-186431-80194-CO Asunto: MEDIDAS COVID-19. ARTÍCULO 11 DEL DECRETO 491 DE 2020FIRMAS DE DOCUMENTOS.

Respetado doctor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia 1, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio presenta la siguiente consulta: "Teniendo en cuenta la situación actual que está afrontando el país, producto de la emergencia sanitaria por COVID-19 y, en consideración a la modalidad de trabajo en casa bajo el uso de las TICS que han adoptado las entidades estatales en cumplimiento de las directrices del Gobierno Nacional y específicamente para efectos de las auditorías que se realizan a las diferentes entidades objeto de control fiscal, se pregunta: 1 Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones

que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página I de 7 1. ¿Son idóneos los documentos con firma escaneada suscritos durante el tiempo que se ha implementado el trabajo en casa por parte de las entidades estatales al momento de efectuar una auditoría?

2. En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿Existen algunas excepciones a los documentos enviados como mensajes de datos con firma escaneada?

Las anteriores preguntas se elevan bajo la sujeción de las entidades del orden nacional a las siguientes decisiones del Gobierno Nacional:

1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el COVID19 como una pandemia en consideración a la velocidad de propagación y escala de trasmisión.

2. Por su parte, el Ministro de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.

3. Así mismo, el 12 de marzo de 2020 mediante Directiva Presidencial No. 02, como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario y hasta que se supere la emergencia sanitaria, se consideró la adopción de mecanismos que permitan el cumplimiento de labores desde casa acudiendo al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que ello constituya la modalidad de teletrabajo, para aquellos organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional.

4. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en el cual se dispuso que todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, velarían por la prestación de servicios mediante la modalidad de trabajo en casa utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, con el fin de propiciar el distanciamiento social durante la vigencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

5. En concordancia con lo anterior, mediante Directiva Presidencial No. 03 del 22 de mayo de 2020 se insta a los representantes legales de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, a priorizar e implementar el trabajo en casa frente a aquellas labores que puedan ser desarrolladas por fuera de las instalaciones físicas de la empresa, sin que se afecte la prestación del servicio y el cumplimiento de las funciones."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/oría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se observa un precedente doctrinal similar al tema de consulta.

4. Consideraciones Jurídicas. fis de anotar que en la media que la entidad Centrales Eléctricas del Cauca S.A.

Empresa de Servicios Públicos es sujeto de control e la Contraloría General de la República, cuyo control y vigilancia fiscal ha sido sectorizada en el Subsector Energía del artículo 12 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-0041-2020 a cargo de la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, resulta pertinente aclarar que cualquier pronunciamiento sobre un ejercicio de vigilancia y control fiscal deberá emanar de la respectiva contraloría delegada dentro delas actuaciones de su 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JUR[DICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 competencia. Con todo, en la medida que la consulta se formula de manera general y abstracta se procede a analizar un análisis también general y abstracto de la consulta. En vista de lo anterior, la consulta se abordará en forma general y abstracta, por tanto, este pronunciamiento no puede tomarse para tomar decisiones al interior de la entidad. 4.1. Problema jurídico. De la consulta planteada, en consideración en lo que compete a esta Oficina se extrae que el problema jurídico a tratar es si ¿son idóneos los documentos con firma escaneada suscritos durante el tiempo que se ha implementado el trabajo en casa por parte de las entidades estatales al momento de atender una auditoría?, ¿existen algunas excepciones a los documentos enviados como mensajes de datos con firma escaneada? 4.2. Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020. El artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica", dispone: "Artículo 11. De las firmas de los actos, providencias y decisiones. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante

firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio." (Negrillas y subrayas fuera de texto) Respecto del Decreto Legislativo 491 de 2020 la Corte Constitucional se pronunció a través de la sentencia C-242 de 2020 de fecha julio 9 de 20209 respecto del punto de , consulta precisó: Artículo 11. Firmas electrónicas de actos, providencias y decisiones 6.237. La Corte Constitucional advierte que, en principio, cuando en una norma se estipula que un documento debe contener la firma de una persona, se entiende que se requiere desplegar la acción de suscribir el mismo de forma autógrafa. 9

Magistrados ponentes: Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia consultada en: https:/lwww.corteconslilucional.gov.co/Relatoria/2020/C-242-20.htm

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 6.238. Con todo, este Tribunal resalta que, de conformidad con la Ley 527 de 1999r2s21, las autoridades y los particulares también están facultados para firmar documentos de forma digital, lo cual se concreta con "un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar

que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación'12831 . 6.239. Al respecto, cabe mencionar que la utilización válida de la firma digital está supeditada a la creación previa de un par de códigos matemáticos por parte de una entidad de certificación, la cual, mediante el uso de técnicas de criptografía, suministra al usuario una contraseña secreta indispensable para la suscripción virtual de los documentos, y una clave pública que permite la verificación de la autenticidad del mismo por parte de los interesados1Zll11_ 6.240. En este sentido, esta Corporación ha llamado la atención sobre el hecho de que "la transposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por Jo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas'@fü_ 6.241. Adicionalmente, es pertinente resaltar que la firma digital es una especie de la firma electrónica, la cual, en materia comercial, fue definida por el Decreto 2364 de 2012 de la siguiente forma "métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente'12861 .

6.242. Sobre el particular, la Corte toma nota de que la validez del uso de las firmas electrónicas, incluida la firma digital, esta mediado por la utilización de un método ·que: (i) "permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación", así como (ii) "sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado1<2571_ 6.243. En este contexto regulatorio, en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 se estableció que "durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio". 6.244. La Sala Plena considera que la medida contemplada en el artículo 11 es conforme al juicio de no contradicción específica, porque no se opone a alguna disposición súperior, en tanto que la forma de suscripción de las providencias, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 7 decisiones y actos por parte de las autoridades no fue un asunto ordenado por el Constituyente, por lo que su regulación se encuentra a cargo del legislador.

6.245. Además, la referida medida atiende al juicio de proporcionalidad, puesto que persigue una finalidad legítima como lo es facilitar las actuaciones de las autoridades en medio de las restricciones de la pandemia que impiden la plena presencialidad en el desarrollo del servicio en el sector público. 6.246. Asimismo, dicha medida es adecuada para cumplir el mencionado objetivo, puesto que habilita el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas válidamente para suscribir los documentos que expiden las autoridades, lo cual permite que no requieran acudir de forma presencial a las entidades a suscribirlos, sino que tal actuación se realice de forma remota en concordancia con la autorización de trabajo en casa de los funcionarios del Estado. 6.247. Igualmente, es una medida necesaria, ya que, si bien está permitido el uso de firmas digitales y electrónicas, lo cierto es que su utilización está restringida por la mediación de una entidad de certificación y unas exigencias técnicas de seguridad específicas, cuya satisfacción se torna compleja en medio de las restricciones implementadas para enfrentar la pandemia. 6.248. Por lo demás, si bien el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas en el sector público podría llegar a facilitar el surgimiento de escenarios de fraude, en tanto que no implican el grado de seguridad que se exige, por ejemplo, en la utilización de la firma digital, lo cierto es que la medida es proporcional, ya que se trata de una autorización temporal para permitir la consecución de un fin superior para la sociedad, como el adecuado funcionamiento de la administración, y, en todo caso, está supeditada a la responsabilidad respectiva de cada autoridad, quien

debe "adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen". (Subrayas fuera de texto) Bajo el mismo criterio el Departamento Administrativo de la Función Pública, publicó el documento "DECRETO 491 DE 2020 EMERGENCIA SANITARIA COVID-19 º,

3. Atención al ciudadano de manera virtual"1 que al respecto sintetizó: "¿Qué pasa si un servidor público: alcalde, gobernador o director de entidad, no cuenta con firma digital, ¿para firmar los documentos, providencias o actos de su gestión? • El decreto legislativo 491 de 2020, establece que en los casos en los que la autoridad no cuente con el mecanismo de firma digital, podrá firmar los documentos de manera autógrafa. Esto significa qué podrá firmar en el documento físico como normalmente lo hace y posteriormente proceder a escanear o digitalizar su firma y adherirla (pegarla) al acto administrativo que está profiriendo. Es importante aclarar que esta es una medida excepcional para dotar de validez los actos, y que 1 ° Consultado en: https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/616038/2020-04-14-Preguntas-decreto-491cap-3.pdf/9667c391-177d-87fc-c42f-7c1 Oc6196935?t=1586903171311

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(Subraya y negrilla fuera de texto)

5. Conclusiones.

La medida contenida en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-242 de 2020 de fecha julio 9 de 2020, no obstante es una medida de carácter temporal frente a la cual se anotó que "si bien el uso de firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas y escaneadas en el sector público podría llegar a facilitar el surgimiento de escenarios de fraude, en tanto que no implican el grado de seguridad que se exige, por ejemplo, en la utilización de la firma digital, lo cierto es que la medida es proporcional, ya que se trata de una autorización temporal para permitir la consecución de un fin superior para la sociedad, como el adecuado funcionamiento de la administración, y, eri todo caso, está supeditada a la responsabilidad respectiva de cada autoridad, quien debe "adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen". Del texto normativo del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, lo explicado en la sentencia C-242 de 2020 de fecha julio 9 de 2020 y lo comentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el documento "DECRETO 491 DE 2020 EMERGENCIA SANITARIA COVID-19 3.Atención al ciudadano de manera virtual", se colige que el texto se refiere explícitamente la autorización temporal cuando no cuenten con firma digital, para "suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la

disponibilidad de dichos medios". Donde cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio. En consecuencia, es de las medidas adoptadas por cada autoridad que se derivará la idoneidad de los respectivos documentos que se profieran, en cuanto permitan asegurar su originalidad, autenticidad e integridad, motivo por el cual dentro de las actuaciones de vigilancia y control fiscal que adelante la Contraloría General de la República será facultad del funcionario competente solicitar la confirmación de dichos elementos de originalidad, autenticidad e integridad según las condiciones de cada caso particular y concreto. Cordialmente, UEZ Director Oficina Jurídica

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme

Revisó: Lucenilh Muñoz Arenas

N. R. Sigedoc 2020ER0067198 2020IE0045526 y Sipar 2020-186431-80194-CO

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 7