CGR - Concepto 0142 de 2021

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CGR - OJ - de 2021

80112 o.e., Bogotá Doctora CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN Contralora Delegada para el sector Defensa y Seguridad Contraloría General de la República claudiap.hernandez@contraloria.gov.co

Referencia: Respuesta al SIGEDOC 2021I E0057513

Asunto: Fallo Control inmediato de legalidad a la Resolución 0944 de 2020 del Ministerio de Defensa Nacional, que decretó la Urgencia Manifiesta por efectos de la Pandemia COVID-19, por parte del

Consejo de Estado Respetada Doctora Claudia Patricia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio señala: "A esta Contraloría Delegada le fue enviada la notificación por estado, del fallo con radicación número 11001-03-15-000-2020-01620-00, proferido por la sala especial de decisión 26 del Consejo de Estado, donde se decidió sobre la legalidad de la Resolución 0944 de 2020, en la cual Ministro de Defensa Nacional declaró la Urgencia Manifiesta con ocasión de la pandemia COVID-19, y autorizó a todas sus unidades ejecutoras a contratar directamente los bienes y servicios que fueran necesarios para enfrentar la crisis sanitaria derivada de la pandemia.

El fallo se emitió de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión 1 O del 1 de abril de 2020,

en virtud de la cual se efectuó control automático de legalidad a los actos administrativos proferidos por autoridades nacionales, en desarrollo de los decretos expedidos con ocasión de los estados de excepción, como el caso del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, donde el Gobierno Nacional decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y el 440 del mismo año, donde se adoptaron medidas legislativas en virtud de la excepción constitucional. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 4 Una vez revisada la parte motiva del Fallo materia del presente escrito, encontramos que la Sala Especial de Decisión que avocó el conocimiento del control de legalidad, consideró que la Contraloría General de la República carecía de competencia para efectuar el análisis de legalidad de la Resolución 0944, debido a que el mismo acto justificaba la Urgencia Manifiesta en lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 2020, replicado en el Decreto 537 de 2020, y tal circunstancia, por tener alcance legal, vaciaba el objeto de análisis a cargo de la CGR. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución, donde se disponía su remisión a la Contraloría para el control automático del estatuto contractual. Si bien la decisión final no afecta en principio lo decidido por la Contraloría, el mencionado antecedente desconoce el alcance del control automático que entregó

el legislador al Órgano de Control Fiscal, pues el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 ordena a las entidades que declaran la Urgencia Manifiesta lo siguiente:

ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA.

Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, iunto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.(. . .) (Subrayado fuera del texto) Esta disposición exige a los órganos de control fiscal un examen de legalidad que supera el alcance exigido al juez contencioso administrativo, pues además de evaluar la concordancia de las situaciones invocadas con las que se soporta la declaratoria, tiene que examinar en conjunto los hechos y circunstancias que se derivan de tal decisión, es decir, debe conceptuar además sobre la conexidad de los contratos celebrados directamente, con las situaciones que generaron la excepcionalidad y si la figura de contratación directa fue bien empleada, más allá de si fue bien declarada, que al decir del fallo, es la competencia de la revisión automática del 185.6 CPACA. Por lo anterior, remitimos copia digital de los dos (2) fallos emitidos por la Sala Especial de Decisión 26 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para los fines correspondientes."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 4 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Respuesta a la petición.

Vista la petición del asunto, en relación con el traslado de la sentencia proferida en el proceso de radicado 11001031500020200162000 por el Consejo de Estado, en el que se agotó el control inmediato de legalidad a la Resolución 0944 de 2020 del Ministerio de Defensa Nacional, este Despacho consideró procedente solicitar al Doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO emitir concepto jurídico para resolver la consulta formulada por la Contralora Delegada para el sector Defensa y Seguridad, en razón a su idoneidad y experiencia como académico y como juez8 . De acuerdo a lo anterior, con toda atención, se remite el concepto jurídico de fecha 3 de septiembre de 2021, emitido por el doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, asesor externo de la CGR, para su respectivo análisis. Siendo del caso anotar que se comparten los argumentos y conclusiones en el expuestos, en el sentido que si bien, de la normatividad de excepción expedida por el Presidente de la República para la contratación directa, contenida en los artículos 7

2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 8 Magistrado de la Corte Constitucional y Juez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 4 de los Decretos Legislativos 440 y 537 del 2020, puede derivarse una suspensión del artículo 43 de la Ley 80 de 1993 como entendió el Consejo de Estado, atendiendo lo señalado en las sentencias C-162 de 2020 y C-181 de 2020 de la Corte Constitucional, mediante las cuales realizó el control automático de los citados decretos. Las sentencias del Consejo de Estado objeto de estudio no afectan las competencias

ordinarias de la Contraloría, " ... pues la entidad puede realizar el control posterior de la gestión de los recursos públicos empleados para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COV/0-19. A su vez la Contra/oría podrá utilizar otros mecanismos propios del nuevo modelo de control fiscal, concomitante y preventivo, previstos en el Decreto 403 de 2020 para ejercer adecuadamente las funciones de vigilancia y control fiscal asignadas por la Constitución. "9 De otra parte, respecto de la conexidad que debe existir entre los contratos celebrados directamente y la Emergencia Sanitaria declarada por Ministerio de Salud y Protección Social, los artículos 7 de los Decretos Legislativos 440 y 537 del 2020, establecen que: " ... se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente ... " (subraya fuera de texto). De igual manera, los artículos 8 de los Decretos Legislativos 440 y 537 del 2020, regulan la adición y

modificación de contratos estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, que podrán adicionarse sin limitación al valor, disponiendo como condición que: " ... Para este propósito, la Entidad Estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia ... ", existiendo una delimitación normativa del tipo de contratos que pueden aplicar lo previsto en los artículos 7 y 8 de los Decretos Legislativos 440 y 537 del 2020. Cordialmente, /-- Anexo: En tres (03) folios. Concepto jurídico de fecha 3 de septiembre de 2021, emitido por el doctor HUMBERTO

ANTONIO SIERRA PORTO.

Proyectó: Andrés Rolando Ramí('Etz Guacaneme

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas/fi

N.R. SIGEDOC 2021I E0057513 '\.

TRD 80112-033 Conceptos Jurídicos 9 Concepto jurídico de fecha 3 de septiembre de 2021, emitido por el doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 4 Bogotá, D.C., 3 de septiembre de 2021 Doctor

LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

Jefe Oficina Jurídica Contraloría General de la República Ciudad Referencia: concepto jurídico traslado Fallo

Control inmediato de legalidad a la Resolución 0944 de 2020 del Ministerio de Defensa Nacional, que decretó la Urgencia Manifiesta por efectos de la Pandemia COVID-19, por parte del Consejo de Estado. Respetado Doctor, Por medio de la presente procedo a referirme a la solicitud de la Contralora Delegada para el sector Defensa y Seguridad, en relación con el traslado de la sentencia proferida en el proceso de radicado 11001031500020200162000 por el Consejo de Estado, en el que se agotó el control inmediato de legalidad a la Resolución 0944 de 2020 del Ministerio de Defensa Nacional. Con este propósito haré referencia al contenido de la resolución, los argumentos expuestos presentados por el Consejo de Estado y finalmente las razones por las cuales es jurídicamente valida la postura asumida por este. l. La Resolución 0944 de 2020 La Resolución 0944 de 2020 declaró la urgencia manifiesta para atender la emergencia derivada del COVID-19, habilitó a los delegatarios contractuales del Ministerio de Defensa para la contratación de urgencia y estableció las condiciones de esa habilitación. Esta decisión encontró su fundamento en Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 que establecieron que, con ocasión al estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en el Decreto 417 de 2020, y siguiendo lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, "se entendía comprobado el hecho que daba lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la

contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro para prevenir, contener y mitigar los efectos del COVID-19". De manera particular, en lo que se refiere a las funciones de la Contraloría, esta resolución dispuso que,

ARTÍCULO

7. Quienes suscriban contratos con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta, deben conformar y organizar los expedientes respectivos con copia de los contratos originados en la misma, junto con la copia del presente acto administrativo y demás antecedentes técnicos y administrativos, con el fin de que sean remitidos a la Contraloría General de la República, para el ejercicio del control fiscal pertinente, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, y según los parámetros indicados en su Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020. Igualmente deberá atender las solicitudes que en desarrollo de su función de vigilancia realice la Procuraduría General de la Nación.

2. La sentencia 11001031500020200162000

Mediante decisión de 18 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado adelantó el control inmediato de legalidad de la Resolución 0944 de 2020 y se declaró ajustado al ordenamiento el contenido de la resolución, salvo la expresión "de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993", contenida en el artículo 7. La Sala consideró que la Contraloría General de la República -CGRno podía pronunciarse sobre la legalidad de los contratos de urgencia autorizados por la Resolución 0944 de 2020 haciendo uso de sus competencias del artículo 43 de la Ley

80 de 1993. Explicó que la contratación por urgencia prevista en la resolución del Ministerio de Defensa encontraba su fundamento en los Decretos Legislativos 4401 y 537 de 20202 y en ese sentido no podía considerarse como sinónimo de la 1 Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la norm ativi dad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios. 2 Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión la declaratoria de Emergencia Sanitaria declarada por Ministerio de Salud y Protección Social y en los del artículo 42 de Ley 80 1993, se entiende comprobado hecho contratación por urgencia manifiesta del artículo 42 la Ley 80 de 19933 , por lo que el control de legalidad previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 19934 no se encontraba justificado. De manera específica señaló, De modo que, hay una diferencia sustancial entre la urgencia manifiesta de la Ley 80

de 1993 y la contratación de urgencia de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020. En la primera, la administración debe exponer y dar cuenta del hecho extraordinario que justifica adoptar su determinación de acuerdo con los eventos previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Además, la entidad estatal debe justificar los motivos por los cuáles esa circunstancia obliga a contratar de manera directa, esto es, sin acudir al proceso de selección respectivo. Esta justificación se impone porque es preciso probar un hecho que explica la omisión del procedimiento ordinario. De ahí que en el ámbito de la Ley 80 hay que acreditar no solo la ocurrencia de los hechos que explican la urgencia, sino también es preciso exponer los motivos por los cuales es inconveniente e ineficiente agotar las etapas del proceso ordinario de selección. Esta justificación se impone, pues, porque hay que demostrar (probatoria y argumentalmente) que la solución por la vía ordinaria llegaría cuando ya se habría producido o agravado el daño. Por el contrario, los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 parten del supuesto probado de la configuración de los hechos y circunstancias que dan lugar a la declaratoria de urgencia manifiesta durante el estado de excepción y la emergencia sanitaria. Las entidades -por esos mandatos legales de excepción-están liberadas del lugar a declarar urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución obras en el inmediato futuro, con objetivo prevenir, contener y mitigar de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores

necesarias optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Las entidades excluidas la Ley 80 de 1993 podrán contratar manera bienes y servicios enunciados en inciso anterior. 3 ARTÍCULO 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. 4 ARTÍCULO 43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró,junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público

que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia. deber de justificar, no solo el hecho que soporta la urgencia, sino de exponer por qué resultaba indispensable la contratación directa, dada la imposibilidad de contratar a tiemptl siguiendo las reglas habituales de los procesos de selección. Igualmente, el Consejo de Estado recordó que en las sentencias C-162 de 2020 y C181 de 2020 de la Corte Constitucional, que al declarar la exequibilidad de los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020 expuso que las entidades no tenían obligación de motivar el estado de excepción en el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta al estar esta configurada en la Ley.

3. Conclusión Frente a lo anterior, sostiene la Contralora Delegada que el Consejo de Estado ha desconoció el alcance de la competencia que el legislador le asignó a la Contraloría en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, pues, al considerar que el control de legalidad se limita a establecer una relación entre la urgencia manifiesta y la necesidad de contratar, omitió que la entidad debe conceptuar además sobre la conexidad de los

II contratos celebrados directamente, con las situaciones que generaron la excepcionalidad y si la figura de contratación directa fue bien empleada, más allá de si fue bien declarada". Consideramos que, si bien la figura de contratación directa representa riesgos para el patrimonio público, y que como lo ha reconocido la Corte Constitucional, esto justifica la intervención de la Contraloría, en virtud de la declaratoria del estado de emergencia económica el Presidente de la República queda investido de facultades extraordinarias para expedir decretos legislativos, los cuales pueden suspender las disposiciones legales que le sean contrarias durante el periodo de tiempo que permanezcan vigentes (art. 212 constitucional). En este sentido la normatividad de excepción expedida por el Presidente de la República para la contratación directa, contenida en el artículo 7 de los Decretos Legislativos 440 y 537 del 2020, puede suspender el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, como entendió el Consejo de Estado, y es por esa razón que mediante una norma reglamentaria de rango inferior ( cómo lo es la Resolución 0944 de 2020) no puede introducirse un requisito al que no hicieron referencia los decretos legislativos porque resultaría contrario a los principios de jerarquía normativa y de especialidad. En consecuencia, la interpretación que hace el Consejo de Estado en las sentencias de la referencia se encuentra ajustada a las previsiones constitucionales, y a la regulación específica que establecieron los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020, al igual que a las sentencias C-162 de 2020 y C-181 de 2020 de la Corte Constitucional,

mediante las cuales realizó el control automático de los citados decretos. Por otra parte, las citadas sentencias del Consejo de Estado no afectan las competencias de la Contraloría, pues la entidad puede realizar el control posterior de la gestión de los recursos públicos empleados para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19. A su vez la Contraloría podrá utilizar otros mecanismos propios del nuevo modelo de control fiscal, concomitante y preventivo, previstos en el Decreto 403 de 2020 para ejercer adecuadamente las funciones de vigilancia y control fiscal asignadas por la Constitución. En este sentido rindo el concepto solicitado, no sin antes señalar que me encuentro a disposición para aclarar o complementar cualquier punto que se considere pertinente. Sin otro particular,