CGR - Concepto 0143 de 2018

-r1",""1~11-7T41~1199197~771.Tw"% O CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 26-09-2018 11:40

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0073488 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ GENERAL OE LA REPÚBLICA DESTINO 80521-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL NARINO / LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

ASUNTO RESPUESTA AL OFICIO N.° 20181E0061394

OBS 143(cid:9) CGR — OJ - de 2018(cid:9) 20181E0073488(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Doctor

LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

Gerente Departamental de Nariño Contraloría Departamental Colegiada de Nariño Calle 18 A # 25 - 64 Pasaje Corazón de Jesús San Juan de Pasto — Nariño luisf.guerrero@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta al oficio N.° 20181E0061394

Tema: (cid:9) Proceso administrativo de cobro coactivo (PAC).- Remisibilidad de las obligaciones - Prescripción de la acción de cobro coactivo.

Respetado doctor Guerrero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, en alusión a los procesos administrativos de cobro coactivo, que por carecer de reglamentación especial son objeto de aplicación de las normas procedimentales de cobro coactivo dispuestas en el Estatuto Tributario, expone: "La prescripción de la acción de cobro tiene lugar cuando se adelanta el procedimiento administrativo de cobro coactivo, conforme lo determinan los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 842 del mismo estatuto. El término para efectuar el cobro coactivo, de los créditos que no tengan origen en la responsabilidad fiscal, es de cinco (5) años, para interrumpir la prescripción de la acción con la notificación del mandamiento ejecutivo, y luego de esta, el término vuelve a correr por otro lapso igual, so pena de que prescriba el proceso coactivo, para un total de diez (10) años como máximo para adelantar las labores de cobranza." 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 12 o CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA Contexto en el cual plantea el siguiente interrogante:

"En la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño, se tramitan procesos administrativos de cobro coactivo con fundamento en el trámite de la Acción de Tutela No. T-89033, instaurada por la (sic) Contralor General de la República contra el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, a través de la cual la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-401, proferida el 23 de agosto de 1996, ordenó a ex funcionarios de CGR, devolver al ente de control la sumas pagadas como indemnización por el retiro del servicio, porque el retiro fue anulado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. ¿En consideración a que los mandamientos de pago en los referidos procesos administrativos de cobro coactivo fueron notificados en el año 1998 y que hasta la fecha, a pesar de haber agotado por aproximadamente veinte años, múltiples gestiones de investigación patrimonial, no se han obtenido reportes de información positiva de bienes que conlleven al pago de las obligaciones impuestas, es procedente decretar de oficio la prescripción de la acción de cobro?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 2 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 6 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 12 CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos

de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 3.1. En primer momento se anota que respecto a la facultad de jurisdicción coactiva, entendida como la prerrogativa administrativa para ejercer directamente el cobro coactivo9, en el concepto N.° CGR-OJ 189 de 2017, bajo radicado

2017EE0111982 de fecha 15 de septiembre de 2017, se comentaron los alcances del artículo 3° de la Ley 610 de 2000 para establecer la responsabilidad de índole fiscal originada en los procesos de cobro coactivo para el recaudo de las acreencias que afectan el patrimonio del Estado. Concluyendo acerca de la noción de gestión fiscal del funcionario ejecutor que: "El funcionario ejecutor investido de la competencia del deber de recaudo y de la prerrogativa de cobro coactivo, despliega todo un procedimiento administrativo con miras a obtener la satisfacción de una obligación contenida en un título ejecutivo claro, expreso y actualmente exigible de los señalados en el artículo 99 del CPACA y en otras normas especiales. Luego a lo que está obligado dicho funcionario es a agotar los medios legales de que dispone, para hacer coercible, forzosa, la solución de la obligación, y siempre

que ello ocurra, la disposición de los bienes o fondos estará a cargo de la entidad o dependencia a la que ingrese dicho activo... ...Y cuando se trata de obligaciones de medio, lo que se exige al obligado es que demuestre haber desplegado todas las acciones a su cargo tendentes al cumplimiento de la gestión encomendada, sin que haya lugar para endilgarle falta de diligencia o incuria." De lo anterior, se resalta que al ser una obligación de medio, se deben consumar oportunamente los actos tendientes a lograr la finalidad del cobro coactivo, esto es, 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 En la sentencia, C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional, dijo: "La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 12 o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA agotar el procedimiento del cobro coactivo, siendo diferente la obligatoriedad de obtener un resultado, pues existirán situaciones donde resulte imposible obtener el pago, como por ejemplo cuando esté probada la reiterada verificación de la administración sobre la insolvencia del deudor. 3.2. Ahora bien, en consulta similar a la aquí formulada, se encuentra la presentada por la Dirección Financiera de la entidad respecto a la regulación expedida por la Contaduría General de la Nación, para la depuración de la información contable con el fin de cargar los saldos iniciales al 1° de enero de 2017 con información relevante y representación fiel de la realidad económica, con ocasión de mayores valores pagados por concepto de seguridad social a diferentes entidades promotoras de salud y cajas de compensación. Preguntando acerca de la viabilidad de dar aplicación a la figura de la remisibilidad estipulada en el artículo 820 del Estatuto Tributario, ocasión en la cual esta Oficina analizó la depuración contable permanente y sostenible en relación con la aplicación de la remisibilidad, emitiendo el concepto CGR-OJ-233-2016 bajo radicado N.° 20161E0104511 de fecha 01 de diciembre de 2016, en el cual se concluyó: "7.1. Es procedente para la Unidad de Jurisdicción Coactiva aplicar la figura de la remisibilidad de que trata el artículo 820 del Estatuto Tributario, previo

cumplimiento de los preceptos y autorizaciones contenidos en el Manual de Cobro Coactivo y observando las demás reglamentaciones internas expedidas sobre el particular. 7.2. Conforme a la regulación analizada, solo resultaría procedente acudir a la depuración contable mediante la figura de la remisibilidad de tales obligaciones, si estas han sido gestionadas por el área competente para el cobro al interior de la entidad y dado que reglamentariamente es la única facultada para solicitar la declaratoria de remisibilidad previa gestión de búsqueda de bienes y de actuaciones tendientes a la recuperación de cartera; así como en atención de los demás requisitos y condiciones antes citados en el presente concepto. 7.3. En el caso objeto de la consulta, no se hace referencia a que tales obligaciones o mayores valores pagados a EPS, Cajas de Compensación, etc. se encuentren a cargo de las oficinas de cobro coactivo o hayan sido trasladados a dichas dependencias para lo de su competencia. En este sentido, si el área financiera remitió esas deudas al área coactiva, sería esta última dependencia la encargada de solicitar la declaratoria de remisibilidad, según los presupuestos que se den para el mismo; en caso contrario, no resulta posible, en consonancia con lo antes expuesto. Lo anterior, sin perjuicio de reiterar la responsabilidad que le asiste a los funcionarios encargados de realizar las labores de búsqueda de bienes para lograr la recuperación y pago de las sumas adeudadas al fisco — entidades vigiladas por la Contraloría General de la República -, siempre en procura de la preservación del patrimonio público." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 12 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3.3. Más recientemente, en concepto CGR-OJ-007-2018, bajo radicado 2018EE0004687 de fecha 18 de enero de 2018, está Oficina analizó la obligatoriedad de declarar la prescripción de la acción o perdida de la fuerza ejecutoria de los actos cuando se configuren los elementos de estas causales, en el contexto de los procesos de cobro coactivo de índole administrativo que adelantan las entidades investidas de dicha facultad y su relación con los procesos de saneamiento contable, concluyendo que: "Como corolario de lo expuesto se tiene que el saneamiento contable efectuado sin la debida gestión de recaudo a través de los procedimientos administrativos, incluso judiciales, y sin haber cumplido estrictamente las normas que regulan los fenómenos extintivos de la acción de cobro de las obligaciones en cada caso concreto, podría ocasionar un daño al patrimonio del Estado, cuya responsabilidad habría de ser determinada en el proceso de responsabilidad fiscal, escenario en el que resulta oportuno recordar lo dicho por esta Oficina, en el sentido que, si bien es cierto las acciones de cobro realizadas por el operador jurídico son obligaciones de medio, es necesario verificar que se haya dado estricto cumplimiento a las normas sustanciales y procesales de cobro, y la oportunidad y diligencia de las gestiones adelantadas para obtener su recaudo'''. Por el contrario, si el saneamiento contable se ha hecho conforme a lo establecido

en la ley, en concordancia con dispuesto en el reglamento interno de recaudo de cartera y las resoluciones de la Contaduría General de la Nación que regulan la materia, no se producirá daño fiscal, en tanto esa gestión administrativa obedeció a los principios que rigen la función administrativa, tales como el de eficacia; es decir que los procedimientos logren su finalidad, y economía, según el cual debe procederse con eficiencia para optimizar el uso del tiempo y los recursos del Estado." Conforme lo anterior, existe una línea conceptual de la Oficina a la cual puede remitirse el solicitante toda vez que sus fundamentos unívocos permiten resolver de fondo la presente consulta. Pese a ello y a que se retomarán algunas de sus argumentaciones, es oportuno enunciar algunos elementos adicionales para brindar un análisis apoyado en la normativa interna de la CGR, así como en el Decreto 445 de 2017, sobre la depuración definitiva de la cartera de imposible recaudo. 10 En efecto, esta Oficina en Concepto CGR-OJ-189-2017, radicado 2017EE0111982, 15 de septiembre de 2017, p. 10-11, dijo: "Luego a lo que está obligado dicho funcionario es a agotar los medios legales de que dispone, para hacer coercible, forzosa, la solución de la obligación, y siempre que ello ocurra, la disposición de los bienes o fondos estará a cargo de la entidad o dependencia a la que ingrese dicho activo. Para que la función de cobro coactivo se eleve a la categoría de gestión fiscal, requiere que el servidor público

tenga dentro de sus funciones -propias de su cargo o recibidas por delegaciónla de poder decidir sobre los recursos confiados para su recaudo. En ese sentido, el cobro coactivó es tan solo un medio para lograr el efectivo recaudo de los tributos, las multas o cualquier otro derecho, siempre que exista mérito ejecutivo, sin que sea relevante distinguir si el origen es un impuesto, una contribución, una multa u otro concepto. Y cuando se trata de obligaciones de medio, lo que se exige al obligado es que demuestre haber desplegado todas las acciones a su cargo tendentes al cumplimiento de la gestión encomendada, sin que haya lugar para endilgarle falta de diligencia o incuria." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 12

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA

4. Consideraciones jurídicas La consulta formulada corresponde a un caso particular y concreto el cual es de competencia del respectivo funcionario ejecutor, siendo él quien debe evaluar las condiciones y particularidades propias de cada caso, para valorar si en el mismo se encuentran configuradas las causales legales para declarar la prescripción de la acción de cobro coactivo de los títulos ejecutivos que por carecer de norma especial para su cobro siguen en este tópico las reglas del Estatuto Tributario. Además, deberá tenerse en cuenta los términos legales descritos en los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario y examinar en cada proceso administrativo de cobro coactivo

-PACsi existen situaciones adicionales al mandamiento de pago que impliquen la interrupción o la suspensión de términos en dichos procesos11, tales como las otras descritas en el mismo artículo 818 del Estatuto Tributario. Entonces, con el propósito de brindar elementos de juicio al funcionario ejecutor, procederá esta Oficina Asesora a abordar la temática de fo'rma general y abstracta a fin de dilucidar ¿Cuál es el procedimiento y el funcionario competente en la CGR para decretar de oficio la prescripción de la acción de cobro en los procesos administrativos de cobro coactivo -PAC-?. Fruto de lo anterior, de manera general y abstracta se enunciará a lo pertinente a la prescripción de la acción de cobro en los procesos administrativos de cobro coactivo -PACy la asignación de competencias para decretar de oficio la prescripción en los PAC que adelanta la CGR. 4.1. Prescripción de la acción de cobro en los procesos administrativos de cobro coactivo -PAC-. Tal como señala el solicitante, actualmente por disposición del numeral segundo del artículo 100 de la Ley 1437 de 2011 ó Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos administrativos de cobro coactivo -PACque carecen de norma especial se encuentran regulados de forma supletoria por lo dispuesto en el Título IV de la Parte Primera del CPACA y en el 11 Conforme al artículo 818 del Estatuto Tributario, el término de la prescripción de la acción de cobro se puede

interrumpir o suspender en los siguientes casos: "ARTICULO 818. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSION DEL TERMINO DE PRESCRIPCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa administrativa. El término de prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta: - La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria, - La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario. - El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 12 CONTRALORÍA Estatuto Tributario, por lo cual para estos PAC se han de tener en cuenta los términos legales de prescripción de la acción de cobro descritos en los artículos

817 y 818 del Estatuto Tributario. No obstante lo anterior, de acuerdo al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, "Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887", se encuentra que: "Articulo 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir." (Subraya extratextual) Conforme lo anterior, en cada caso debe analizarse la norma que dispone el término de prescripción de las acciones de cobro. Así, en el caso de los PAC obsérvese que el artículo 2536 del Código Civil, previa la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, establecía: "Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez". Norma del Código Civil vigente hasta el 26 de diciembre de 2002, fecha en que entró a regir la citada Ley 791 de 2002, que modificó la reglamentación del tema en su artículo 8, como sigue: "El artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años y la ordinaria

por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término". Luego, por remisión expresa del artículo 5° de la Ley 1066 de 2006, los PAC carentes de norma especial debían seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario, lo que en dicho momento también conllevó la aplicación de la prescripción señalada en los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario. Lo anterior, sin perder de vista que la misma Ley 1066 de 2006 en su artículo 4° y el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo consagran un término especial respecto de las obligaciones inherentes al tema pensional (cuotas partes y compartibilidad), de tres (3) años. 12 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-398-06 de 24 de mayo de 2006, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 12 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Recuérdese, además, que las actuaciones administrativas deben adelantarse de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley13. En este sentido, las normas procesales" tienen el rango

normas de orden público15, son de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley, por lo que sí están acreditados los supuestos de hecho previstos en las normas cuya aplicación se solicita, el agente jurídico del procedimiento debe proveer la consecuencia jurídica prevista en estas. Sobre éste punto obsérvese que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1.552 de 2004, al resolver uno de los interrogantes formulados por el Ministerio de Minas y Energía, relacionados con la viabilidad jurídica de ordenar el archivo de Procesos Administrativos Coactivos en los casos de prescripción o pérdida de fuerza ejecutoria en función precisamente de las disposiciones a la sazón vigentes sobre saneamiento contable, concluyó: "2. El funcionario ejecutor que advirtiendo la existencia de la causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto, o de la ocurrencia de la prescripción de la acción de 13 Constitución Política de 1991, articulo 29; Ley 1437 de 2011, artículo 3° numeral 1°. 14 Sobre el carácter procesal o sustantivo de la prescripción la Corte Constitucional, se pronunció en la sentencia C-543/93, M.P. Jorge Arango Mejía, en el siguiente sentido: "En primer lugar, tanto el artículo 2512 como el 2535 y los que le siguen, se refieren a la extinción de las acciones. ¿Por qué? Sencillamente, porque realmente lo que se extingue es la acción y no el derecho en sí. Así lo demuestran algunas razones fundadas en normas expresas:

a) Según el artículo 1527 del C.C., extinguida una obligación civil por prescripción, se transforma en natural, no desaparece. Es decir, "no da derecho para exigir su cumplimiento", pero cumplida autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella. En rigor, ¿qué ha sucedido? Que el derecho ha sido despojado de la posibilidad de hacerse valer ante los jueces. Ha desaparecido la acción, es decir, la facultad de acudir al juez para que, haciendo uso de la fuerza, haga cumplir lo debido. Pero, sigue existiendo la obligación natural. Así lo confirma el art. 1528 del Código Civil: "La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural". b) Si la prescripción estuviera regida exclusivamente por el derecho sustancial y operara exclusivamente en la esfera de éste, estaría el juez inexorablemente obligado a declararla, como un hecho anterior al proceso, ajeno a éste. Pero, no ocurre así, no lo ha dispuesto así la ley. En efecto, veamos. Establece el artículo 2513 del Código Civil: " El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio". Norma aplicable, por igual, a la prescripción adquisitiva y a la extintiva.

Lo anterior lleva a preguntarse: ¿cuál es la oportunidad para alegar la prescripción? El proceso, pues ya se piense en hacerla valer como excepción, ya como acción, siempre hay que suponer la existencia de un proceso, en el cual el juez la declara.

El que la prescripción sólo pueda alegarse en el proceso, implica algo que puede pasarse por alto fácilmente:

que uno de los elementos que la conforman sólo se da en el proceso y pertenece a éste exclusivamente. Pues no bastan, en tratándose de la adquisitiva, la posesión y el paso del tiempo, ni la sola inacción del acreedor en relación con la extintiva: en uno y otro caso quien tiene a su favor la prescripción, tiene que ALEGARLA. SÓLO ASÍ PODRÁ EL JUEZ DECLARARLA. Puede decirse, en consecuencia, que la prescripción se estructura o integra dentro del proceso. Entre paréntesis, lo anterior no implica afirmar que la acción no sea un derecho sustancial. Lo es en la medida en que concreta el derecho constitucional fundamental de acceder a la administración de justicia. Lo que se dice es que su ejercicio está reglamentado por el derecho procesal, y por ello se regula en los códigos de procedimiento. Volviendo al tema, es claro que no invade el derecho procesal una esfera ajena, cuando reglamenta asuntos atinentes a la prescripción, que ocurren dentro del proceso. Pues, como se ve, la prescripción es institución que no puede encuadrarse exclusivamente en uno de estos dos campos: el correspondiente al derecho sustancial y el del derecho procesal." 15 Artículo 13 de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso -. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 12 O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA cobro en los procesos en los que se libró mandamiento de pago y no se notificó al

deudor dentro de los términos de ley, decide continuar con el proceso de cobro coactivo, podría ser responsable por los perjuicios que con las actuaciones se generen al demandado y por los gastos y costos en que la administración incurrió." En consecuencia, el funcionario ejecutor deberá examinar en cada proceso administrativo de cobro coactivo -PAC-, cuáles son las normas aplicables, si existen situaciones que impliquen la interrupción o la suspensión de términos en los procesos (artículo 818 del Estatuto Tributario), siendo de su competencia el definir la viabilidad de declarar la prescripción de la acción de cobro coactivo. Sin perjuicio de las acciones fiscales y/o disciplinarias que sean procedentes, teniendo en cuenta que la figura de la prescripción sanciona la inactividad del actor del cobro, que configura la conclusión de la acción de cobro, por lo cual resulta necesario acompañar tal racionamiento de la información que dé cuenta de las gestiones de cobro adelantadas por el funcionario ejecutor a favor en cumplimiento de sus funciones, a fin de verificar la imposibilidad de cumplimiento en el recaudo, ello por cuanto se trata de una actividad de gestión fiscal que contrae una obligación de medio y no de resultados. 4.2. Asignación de competencias para decretar la prescripción en los procesos administrativos de cobro coactivo -PAC-. A partir del artículo 28 de la Resolución Orgánica 5844 de 2007, "Por la cual se establece el reglamento interno de recaudo de cartera en aplicación del artículo 2°de la Ley 1066 de 2006; se compila el procedimiento para el cobro coactivo y las

competencias para su ejecución en la Contraloría General de la República", en virtud del mandato establecido en el parágrafo 2° del artículo 5° de la Ley 1066 del 29 de julio de 2006, se delegó en los funcionarios ejecutores la facultad para ordenar suprimir de los registros a los deudores de su jurisdicción y dar por terminados los procesos de cobro coactivo en aplicación a los incisos 1° y 2° del artículo 820 del Estatuto Tributario16. Luego, mediante la Resolución Orgánica 6372 de 2011, se modificó parcialmente la 16 «ARTÍCULO 820. REMISIÓN DE LAS DEUDAS TRIBUTARIAS. <Artículo modificado por el artículo 54 de la Ley 1739 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Los Directores Seccionales de Impuestos y/o Aduanas Nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución allegando previamente al expediente l