CGR - Concepto 0144 de 2016

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CONTRALORÍA I ...

GENERAL DE LA REPÚBLiCA 3 JURICIICA Contraloria General de la Republica SGD 22-08.2016 11:34

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0105469 Fol:7 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

14 4 DESTINO JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ / ICBF BOGOTA

CGR-OJ 2016 ASUNTO CONCEPTO

OBS 80112 2016E03165469(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor

JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ

Director de Primera Infancia Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Avenida Carrera 68 No. 64c-75 Bogotá, D.C.

ASUNTO. MANEJO DE RECURSOS PÚBLICOS.- RESPONSABILIDAD FISCAL.-

DECLARATORIA.- EFECTOS.

Respetado doctor Buitrago: Esta Oficina, recibió su comunicación en la cual indica que el ICBF cuenta con un régimen especial o exceptivo, establecido en la Ley 7 de 1979 artículo 21, numeral 9, el Decreto 2388 de4 1979, artículo 123 y s.s., Decreto 2923 de 1994, Decreto 2150 de 1995, artículo 122 y Decreto 1529 de 1996, conocido como régimen especial de aporte.

En tal sentido expresa que las madres comunitarias del Sindicato Nacional de Trabajadores al Cuidado de la Infancia en Hogares de Bienestar SINTRACIHOBI,

en mesa de trabajo presentaron la posibilidad de contratar con asociaciones que en algún momento tuvieron un proceso sancionatorio por desviación de recursos o malos manejos, pero que a la fecha se cambió la junta directiva o las personas que generaron esa situación. En tal sentido, solicita se emita concepto frente a la viabilidad para contratar con asociaciones que en algún momento presentan o presentaron procesos sancionatorios por malos manejos de los recursos públicos. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la Carrera 9 No. 12 C 10 PBX 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA o . I Co) oesizilAt, PE LA RCPÚBLiCA JUFfliplNiOAA Doctor JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ, Director de Primera Infancia Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar,

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 166 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El artículo 268 de la Constitución Política asigna al Contralor General de la República la facultad de establecer la responsabilidad fiscal y recaudar su monto, igual atribución se confiere a los contralores en sus respectivos órdenes territoriales, por remisión expresa del inciso sexto del artículo 272 de la Norma Superior. 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Ad. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43.`OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co OP ENEFIAIL DE LA LP 'RBLÍICAA I OFICINA Doctor JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ, Director de Primera Infancia Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal es de competencia de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. El artículo 3 de esta disposición legal, define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa1 un daño al patrimonio del Estado.

Ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia Su 620 de 1996, las características de la responsabilidad fiscal, cuando indicó que "a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el responsable fiscal debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo. En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente Carrera 9 No. 12 C 10

Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co

()CONTRALORÍA

JO OFICINA GENERAL. C/E LA REPÚBLICA I RIDICA Doctor JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ, Director de Primera Infancia Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94. (Subrayado fuera de texto). También la Corte Constitucional realizó la diferencia del carácter del daño antijurídico declarado en el proceso de responsabilidad fiscal y en el proceso disciplinario, así indicó que "la naturaleza del daño en la responsabilidad disciplinaria y fiscal, así como de los procesos que se adelantan para establecerlas, son diferentes, toda vez que el daño en la responsabilidad disciplinaria es extrapatrimonial y no susceptible de valoración económica y el daño en la responsabilidad fiscal es patrimonial. Así mismo, el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio, pues "busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de los servidores públicos "frente a normas administrativas de

carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública". Por su parte, el proceso fiscal tiene una finalidad resarcitoria, toda vez que "el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado." 7 Como se denota de lo expuesto, la responsabilidad fiscal es eminentemente reparatoria, pues tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa8 de quienes realizan gestión fiscal,. mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Recuérdese que la responsabilidad fiscal se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de 7 Sentencia C-661 de 2000 8 Ver sentencia C619 de 2002. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA 0

, BENERAL OE LA REPÚBLICA f JURIDICA Doctor JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ, Director de Primera Infancia Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los fondos, bienes o valores estatales.

En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 309 de la Ley 610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. Cabe precisar que no obstante, que la responsabilidad fiscal no es de carácter sancionatorio, su declaratoria genera inhabilidad para desempeñar cargos públicos y celebrar contratos con el Estado. En este orden, el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, señala que la Contraloría General de la República, publicará trimestralmente un boletín con los nombres de las personas tanto naturales como jurídicas, a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado. En este orden, de declararse la responsabilidad fiscal a un servidor púbico o particular y así determinarse en un fallo con responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000 estipuló la obligación para la Contraloría General de la República de publicar el boletín de responsables fiscales, el cual contiene la lista de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya proferido fallo con responsabilidad fiscal, y no hubiesen reparado el daño causado al Erario Público. Señala también, la preceptiva legal citada que los representantes legales, los nominadores y los funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales, so pena de incurrir en causal de mala conducta,

concordante con lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 190 de 1995 o Estatuto Anticorrupción. De otro lado y como se dijo, la responsabilidad fiscal es eminentemente resarcitoria, por tanto, es oportuno indicar que al presentarse la reparación integral del daño, es decir si el responsable fiscal ha cancelado la totalidad de la obligación, la inhabilidad 9 Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co CONTRALORÍA L (cid:9)1 41,11411DIOA Doctor JUAN CARLOS BUITRAGO ORTIZ, Director de Primera Infancia Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. cesa y en consecuencia puede el responsable fiscal nuevamente acceder a cargos públicos o suscribir contratos con el Estado. Lo anterior, si no existen otras inhabilidades o incompatibilidades determinadas en

otros procesos como el disciplinario y el penal, es decir, que no se presente restricción alguna para el ejercicio de cargos públicos o para la celebración de contratos con el Estado. Así las cosas, si se hubiere acreditado el pago, o se ha anulado el fallo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o se profirió revocatoria directa, debe la CGR retirar sus nombres del boletín, según el caso. En estos términos se atiende su petición en la órbita de competencia de la Contraloría General de la República y se remite además la misma a la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, para que ésta se pronuncie sobre los efectos de la declaratoria de incumplimiento en dichos contratos. Cordialmente,

LIANA MARTÍNEZ BERM1EO

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas Revisó.(cid:9) José Díaz Peñaloza, Cóordffiafíor de bestión.

N.R.(cid:9) 2016ER00775280112-152-02. CONCEPTOS JURÍDICOS. CONCEPTOS JURÍDICOS

Carrera 9 No. 12 C 10 Conmutador 6477000 Bogotá D.C. Colombia www.contraloria.gov.co