CGR - Concepto 0144 de 2017

O Contraloria General de la Republica SGD 12-07-2017 09:50

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0055716 Fo1:3 Anex:0 FA:0

CONTRALORÍA ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80682-GRUPO DE VIGILANCIA FISCAL DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE SANTANDER

GENERAL DE LA REPÚBLICA CRUZ MABEL VALENCIA ESPINOSA

ASUNTO CONTRATO DE OBRA - DETRIMENTO PATRIMONIAL

OBS 144 20171E0055716(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

CGR — OJ de 2017

80112 — Bogotá D.C., Señora

CRUZ MABEL VALENCIA ESPINOSA

Profesional Universitaria Grado 02 Gerencia Departamental Colegiada de Santander cmvalencia@contraloriagov.co Asunto:(cid:9) Contrato de Obra — Precios Unitarios — Detrimento Patrimonial Respetuoso saludo, señora Cruz Mabel,

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su comunicación radicada bajo el número 20171E0043573, en la que expone algunos hechos relacionados con un contrato de obra que se encuentra liquidado, en el que se evidencian algunas diferencias entre lo pagado por el contratista a sus trabajadores por concepto de salarios y demás emolumentos laborales y prestacionales y lo pagado por la entidad estatal por concepto de mano de obra directa al contratista. En ese contexto, formula los siguientes interrogantes:

"1. Si esa diferencia podría considerarse como un detrimento al patrimonio público, por un valor no justificado por el contratista y pagado por la entidad estatal por concepto de mano de obra directa.

2. Dado que el costo de mano de obra hace parte de un costo directo, luego del cual se le reconoce un A/U al contratista, debería este último devolver a la entidad estatal los recursos que por concepto de mano de obra directa no utilizare.

3. Si el contratista argumenta que los APU son estimaciones que permiten lleva a obtener los precios unitarios del ítem y que están a precios de mercado, no obstante, encuentra la CGR que la mano de obra está sobreestimada, frente a lo que realmente pagó el contratista a sus trabajadores, podría considerarse un daño patrimonial."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre Carrera 69 No. 44-35Piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 ógr@contraloriuov.co•www.contraloria..gpv,co•Bogotá, D. C., Colombia Página 1de 6 O , CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUDLICA interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generan así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'2 y las

presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"4y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas' que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas.

Como consideración preliminar es preciso indicar que de conformidad con las

competencias fijadas por el Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, le corresponde a la Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente- "Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.8" 1 R epública de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 'República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción ne una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura dé naturaleza jurídica de cualquier orden. 'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. República de Colombia, Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, artículo 3° numeral 5. Carrera 69 No. 44-35Piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 cgr(acontraloria.gov.co•www.contraloria.00v.co•Bogota, D. C., Colombia

Página 2 de 6 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En el mismo sentido, es oportuno señalar que el numeral 8° del artículo 11 de dicho Decreto establece que la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene como una de sus funciones, la de absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general. Por consiguiente, esta Oficina precisa que cualquier asesoría o consulta específica sobre el análisis del sector y las variables a tener en cuenta para determinar los precios del mercado y el valor del contrato, debe dirigirse, por competencia a dichas instancias. No obstante lo anterior, para brindar elementos de juicio que permitan esclarecer el tema consultado, esta Oficina procede a emitir concepto general y abstracto sobre la materia puesta a consideración: El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier cetro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Sobre este último elemento, es oportuno destacar que el Consejo de Estado ha puntualizado que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que señalaba el artículo 82 del Decreto 222 de 1983. Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos

celebrados por la administración, en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c)9. De igual manera, la Corporación ha definido las modalidades de pago del contrato de obra, en los siguientes términos: Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato. Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección 8, Radicación 25000-23-26-000-1997-0439001 (18080) 31 de agosto de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Carrera 69 No. 44-35Piso 1 • Código. Postal 111071 PBX 518 7000

ceMacontraloria.gov.co•www.contratoria.gov.co•Bogota, D. C., Colombia Página 3 de 6 o CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro .caso, el contratista tiene el derecho a reclamar enoportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales." (Se subraya) Conforme con las precisiones expuestas hasta este punto, resulta viable determinar, en relación con los contratos de obra a precios unitarios, que el precio del objeto contractual en este tipo de acuerdo de voluntades, a cargo del contratista, se configura a partir de tres elementos: i) una unidad de medida; ii) el estimativo de la cantidad de cada medida y iii) un precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro, cuando concluya la ejecución, tal como pasa a explicarse. Es sabido y lo regula la ley contractual, que todo proceso de selección debe estar precedido de los estudios de necesidad y oportunidad, en los que la entidad contratante analiza y determina las condiciones de costos, calidad, plazo, entre otros, que incorporará a los pliegos de condiciones o sus equivalentes una vez inicie el proceso en mención, en el que, al concluir con la adjudicación

correspondiente, se precisará, entre todas las condiciones el valor por el cual se celebrará el contrato. En este orden de ideas, es preciso señalar que tratándose de contratos de obra, en el proceso previo al de selección del contratista, se determina la modalidad de pago a tener en cuenta. En tal sentido, si se opta por la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un "valor inicial" en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido. No obstante lo anterior, es muy probable que a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio 'inicial presente variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, o bien, porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya; o por la ocurrencia de ambas situaciones. Entonces una vez finalizado el contrato, se podrá determinar el valor final, a partir del resultado que se obtenga al multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada. Ahora bien, teniendo en cuenta las inquietudes expuestas por la consultante resulta relevante indicar, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado", que: 19bídem. Carrera 69 No. 44-35Piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 cgrecontralOria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogota, D. C., Colombia Página 4 de6 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA fg EPUD LICA "El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el

cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los

bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual." (Se subraya) Sin perder de vista la finalidad anterior, es oportuno precisar a la peticionaria que esta Oficina no puede referirse al caso concreto que señala, el cual resulta de competencia exclusiva de la Gerencia Departamental Colegiada, en primer lugar, por el simple hecho de no tener acceso a los documentos que lo soportan y en segundo lugar, dado que la determinación de un presunto detrimento patrimonial le asiste al respetivo operador jurídico que viene conociendo del asunto, bien sea a través del ejercicio auditor o en conocimiento de un proceso de responsabilidad fiscal. Por tal motivo, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la autoridad de control fiscal ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos, la respectiva vigilancia, así como de manera posterior, respecto de las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que se ajustan a las disposiciones legales y una vez liquidados o terminados los contratos, según sea el caso, la vigilancia debe incluir un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Así las cosas, y atendiendo las inquietudes de la Gerencia, es oportuno señalar que dicha Colegiatura debe constatar si efectivamente respecto del ítem Carrera 69 No. 44-35Piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000

cgrAcontraloria.qov.co.www.contraloria.gov.co.Bogotá, D. C„ Colombia Página 5 de 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUDLICA contractual en cuestión existió o no, un sobrecosto que pueda determinar la ocurrencia de un detrimento patrimonial para la entidad por este concepto, sin perder de vista que independiente de la forma de pago que convengan las partes, todo valor pagado por encima de los precios del mercado genera un sobrecosto y un detrimento para el erario público. Así mismo, las variaciones en el cálculo del AIU, no justificadas en los costos de cada uno de sus componentes, en los precios del mercado, en los riesgos del contrato o en las condiciones en que efectivamente se prestó el servicio o ejecutó la obra, que impliquen el pago de mayores valores al contratista, producen un daño fiscal, en la medida que la entidad contratante terminaría pagando más por una obra, bien o servicio de lo que en realidad costó, dadas las circunstancias en las que se desarrolló el objeto del contrato. En los anteriores términos se absuelve su consulta. Cordialmente,

ÁN DARÍO GUAUQUE TORRES

Director Oficina Jurídica

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aréval

Revisó: (cid:9) Pedro Pablo Padilla Ca tro Radicado: (cid:9) 20171E0043573

80112-033(cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35Piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.ce•Bogota, D. C., Colombia Página 6 de 6