CGR - Concepto 0144 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGD 15-09-2021 11 :47

Al Contestar Cite Este No.: 2021IE0076911 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 80181-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE CAQUETÁ / LUIS ALFREOO

CARBALLO GUTIERREZ

ASUNTO CONCEPTO

OBS 2021 IE0076911 80112 - lll lllllllllllll l ll ll lllllllll 1111111111111111 144

CGR -OJ - de 2021

o.e., Bogotá Doctor

LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIÉRREZ

Gerente Departamental Colegiado de Caquetá Contraloría General de la República luis. carballo@co ntraloria. qov. co Referencia: Respuesta al oficio radicado con SIGEDOC 2021 IE0038790

Tema: CIRCULAR 02 DEL 12 DE FEBRERO DE 2020

IMPEDIMENTOS EN LA PRESENTACIÓN DE INFORMES O

HALLAZGOS DISCIPLINARIOS.

Respetado Doctor Carballo Gutiérrez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación electrónica citada en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio presentado en el marco los sobre lineamientos para la presentación de informes o hallazgos a la Oficina de Control Disciplinario señalados en la Circular 02 de 2020, por la cual se modificó la Circular 021 de 2005, formula

las siguientes preguntas: "1- ¿La actividad desarrollada de identificación, descripción, justificación y traslado del informe de la conducta disciplinable, que contribuirá al desarrollo de una investigación por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Contraloría General de la República y cuya constancia se dejará en acta de la colegiatura en el nivel desconcentrado, constituye en sí misma una actuación administrativa o una decisión definitiva y por tanto procede la declaratoria de impedimento? Es decir, ¿Cuál es el alcance de esta actividad? 2- ¿En caso de que elaborado el informe respectivo se logre establecer que no hubo dilación injustificada, se debe proceder al archivo del mismo por orden la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 colegiatura en la dependencia o dicho informe también deberá ser objeto de traslado a la Oficina de Control Disciplinario quien lo definirá en última instancia? 3- ¿Cuál es el procedimiento aplicable en el caso del análisis de un informe que advierta las dilaciones injustificadas o circunstancias de posible irregularidad y que comprometa la conducta de un integrante del cuerpo colegiado con quien en las labores cotidianas hace sala con el resto de sus integrantes? ¿Deberán estos declarase impedidos para el trámite respectivo?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos,

ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 esta , 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9 calidad sólo la tienen las pos1c1ones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Consultado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se encontró concepto respecto de la aplicación de la Circular 02 de 2020.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico De la consulta se deriva que el problema jurídico tratar es diferenciar ¿cuál es el alcance administrativo de las actividades de identificación, descripción, justificación y traslado de informes o hallazgos a la Oficina de Control Disciplinario señalados en la Circular 02 de 2020? 4.2. Circular 02 de 2020

A través de la Circular 02 de 2020 se modificó la Circular 021 de 2008, impartiendo a los funcionarios de la Contraloría General de la República "Lineamientos para la presentación de informes o hallazgos a la Oficina de Control Disciplinario", en el siguiente sentido: "La Constitución Política y la ley señalan el deber de los servidores públicos de informar a la autoridad competente de toda conducta irregular que tuvieren conocimiento y que implique la, comisión de delitos, contravenciones y faltas disciplinarias, sin embargo, en procura del cumplimiento de los principios de la Función Administrativa se requiere que la presentación de estos informes a la Oficina de Control Disciplinario de la Entidad sea fundamentados. Así es preciso tener en cuenta que la Constitución Política en sus artículos 6 y 209 señala que: "ARTICULO 60. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión extralimitación en el ejercicio de sus funciones". o "ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolfa con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad; imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". A su turno, la Ley 734 de 2002, en lo pertinente al deber de denuncia de los servidores públicos precisa que: "ARTICULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público (. . .)

24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley". "ARTÍCULO 70. OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, sí fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente. adiuntando las pruebas que tuviere. Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán, puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva".

(Subrayado fuera de texto) "ARTÍCULO 90. (. .. ) PARÁGRAFO. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión".

De acuerdo con los anteriores postulados, dentro del marco de las políticas de mejoramiento continuo de la entidad y con el ánimo de hacer más eficiente la labor de verificación de la ocurrencia de la conducta e identificación del presunto autor de la falta disciplinable, se requiere que las labores de identificación, descripción, justificación y traslado del informe de la conducta disciplinable, contribuyan efectivamente al desarrollo de una investigación eficaz por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Contraloría General de la República, razones por las cuales me permito impartir las siguientes instrucciones:

1. Los servidores públicos de la Contraloría General, de la República en ejercicio de sus funciones deben informar ante la Oficina de Control Disciplinario de la Entidad los hechos presuntamente irregulares que se den, con ocasión del servicio de que tengan conocimiento, con el fin que se adelanten la actuación, disciplinaria correspondiente.

2. El servidor público debe referir en el informe de forma precisa los hechos, especificando fechas, lugares, personas, referencias y demás características que los individualicen, con claridad, debiendo acompañar el informe de los soportes documentales o probatorios que tenga en su poder.

Para tal efecto, el servidor público allegará informe refiriendo de forma precisa los hechos objeto de denuncia disciplinaria, especificando las personas, las fechas, los lugares, las referencias y demás características que permitan individualizarlos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 4 de 9 con claridad, adjuntando los soportes documentales o probatorios que tenga en su poder, al tenor del artículo 70 de la Ley 734 de 2002.

3. Cuando se trate de posibles irregularidades en el trámite de procesos administrativos, entre otros: de carácter fiscal, proceso de responsabilidad fiscal, sancionatorio, de participación ciudadana, vigilancia fiscal o de cobro coactivo, donde se presenten los fenómenos de la caducidad, prescripción o pérdida de la fuerza ejecutoria, es preciso que se tenga en cuenta lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, esto es, que en estas actuaciones se debe garantizar el debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por ello, en adición a los numerales 1 y 2 de esta Circular, para los casos que se contemplan en este último numeral, se modifica lo señalado en la Circular 21 de 5 de junio de 2008 de "Lineamientos para la presentación de informes o hallazgos disciplinarios" y se precisa que: - El funcionario de segunda instancia que confirme la ocurrencia de los fenómenos de caducidad, prescripción o pérdida de la fuerza ejecutoria debe hacer un primer análisis y si advierte dilaciones injustificadas en el trámite o circunstancias de posible irregularidad en la decisión deberá ordenar a la primera instancia hacer el informe correspondiente. - Ya sea por la orden dada por segunda instancia o de oficio para los procesos de Única Instancia en que se declaren tales fenómenos, el presidente de la Colegiatura de la gerencia departamental respectiva con apoyo de los Coordinadores de Gestión, en el grupo correspondiente, realizarán el análisis de

las actuaciones desarrolladas. En el Nivel Central esta labor estará bajo la responsabilidad del Contralor Delegado respectivo. Advertidas dilaciones injustificadas o circunstancias de posible irregularidad, dejarán constancia en acta de colegiatura o mesa de trabajo respectivamente y procederán a elaborar el informe para la Oficina de Control Disciplinario. En el caso de existir impedimentos por parte de los funcionarios aquí señalados, se declararán y dejarán constancia en el acta o mesa de trabajo y se surtirá el trámite correspondiente. Dicho informe debe remitirse a la Oficina de Control Disciplinario, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión que ponga fin a la actuación, ya sea por caducidad, prescripción o pérdida de la fuerza ejecutoria. - El informe que se remita a la Oficina de Control Disciplinario contendrá: i) Identificación de los presuntos periodos de dilación o de las circunstancias irregulares. ii) Copia digital de la actuación y de sus soportes administrativos. iii) Relación de los funcionarios que intervinieron en las posibles irregularidades, indicando el nombre, cargo, función dentro del asunto, acto de asignación del respectivo proceso y periodo: durante el cual se desarrollaron las funciones. En el evento que el informe no cumpla las instrucciones anunciadas, la Oficina de Control Interno Disciplinario efectuará el requerimiento de la información o documentación pertinente, el cual debe ser atendido dentro del término de 1 O días que señalan los artículos 14-1 y 30 de la Ley 1437 de 2011, modificados por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 Lineamientos cuyos fundamentos constitucionales y legales permanecen, en los artículos 38 (numeral 25), 87 y 110 (parágrafo 1°) de la Ley 1952 de 2019, que son concordantes con los artículos 34 (numeral 24), 70 y 90 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002.

5. A sus preguntas se responde: 5.1. A la pregunta número 1 se responde: "1- ¿La actividad desarrollada de identificación, descripción, justificación y traslado del informe de la conducta disciplinable, que contribuirá al desarrollo de una investigación por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Contraloría General de la República y cuya constancia se dejará en acta de la colegiatura en el nivel desconcentrado, constituye en sí misma una actuación administrativa o una decisión definitiva y por tanto procede la declaratoria de impedimento? Es decir, ¿Cuál es el alcance de esta actividad?" La Circular 02 de 2020, por la cual se modificó la Circular 021 de 2005, se enmarca en el deber de denuncia y en la obligatoriedad de inicio de la acción disciplinaria en el marco de los artículos 6 y 209 de la Constitución Política, y de los artículos 34

(numeral 24), 70 y 90 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002, que son concordantes con los artículos 38 (numeral 25), 87 y 11 O (parágrafo 1 º) de la Ley 1952 de 2019.

Contexto normativo bajo el cual es deber de todo servidor público "Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley". Donde: "El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, sí fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán, puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva". Con fundamento en lo anterior, el numeral 3° de la Circular 02 de 2020, que modifica la Circular 021 de 2008, ubica unos asuntos que son objeto de un especial control, "posibles irregularidades en el trámite de procesos administrativos, entre otros: de carácter fiscal, proceso de responsabilidad fiscal, sancionatorio, de participación ciudadana, vigilancia fiscal o de cobro coactivo, donde se presenten los fenómenos de la caducidad, prescripción o pérdida de la fuerza ejecutoria, es preciso que se tenga en cuenta lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, esto es, que en estas actuaciones se debe garantizar el debido proceso sin dilaciones injustificadas". Frente a los cuales se establecen unos lineamientos para que advertidas dilaciones injustificadas o circunstancias de posible irregularidad, se proceda a elaborar el informe para la Oficina de Control Disciplinario, que no corresponde a otra actuación más que al

cumplimiento del deber de denuncia disciplinaria, sin que tal acto constituya en sí mismo la realización de investigaciones, practica pruebas o pronunciamiento de decisiones definitivas. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 Con todo, el numeral 3° de la Circular 02 de 2020, señaló que: "En el caso de existir impedimentos por parte de los funcionarios aquí señalados, se declararán y dejarán constancia en el acta o mesa de trabajo y se surtirá el trámite correspondiente." En tal sentido, puede considerarse que técnicamente frente al deber de denuncia proceden las excepciones de ley, que emanan del Artículo 33 de la Constitución Política que consagra la garantía fundamental de que: "Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civif'. No obstante, al reglamentarse a través del numeral 3° de la Circular 02 de 2020, lineamientos de elaboración del informe para la Oficina de Control Disciplinario, estos son encomendados, por ejemplo por la segunda instancia a la primera instancia, pudiendo ser que concurran o no situaciones previstas en el artículo 33 de la Constitución Política con las enunciadas en los artículos 36 y 40 de la Ley 734 de 2002, concordantes con los artículos 40 y 44 de la Ley 1952 de 2019, y en el

artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, respecto del servidor público que deba adelantar o sustanciar el informe para la Oficina de Control Disciplinario, quien tendrá derecho a acogerse a la garantía de no auto incriminación o quien tendrá que declarar su impedimento, según sea el caso. Lo anterior, a efectos que se surta la actividad por parte de otro funcionario competente que no se encuentre impedido o que no vea afectada la garantía constitucional de no auto incriminación. 5.2. A la pregunta número 2 se responde: "2- ¿En caso de que elaborado el informe respectivo se logre establecer que no hubo dilación injustificada, se debe proceder al archivo del mismo por orden la colegiatura en la dependencia o dicho informe también deberá ser objeto de traslado a la Oficina de Control Disciplinario quien lo definirá en última instancia?" Lo previsto en el numeral 3° de la Circular 02 de 2020, se circunscribe al reporte de "posibles irregularidades en el trámite de procesos administrativos, entre otros: de carácter fiscal, proceso de responsabilidad fiscal, sancionatorio, de participación ciudadana, vigilancia fiscal o de cobro coactivo, donde se presenten los fenómenos de la caducidad, prescripción o pérdida de la fuerza ejecutoria, es preciso que se tenga en cuenta lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, esto es, que en estas actuaciones se debe garantizar el debido proceso sin dilaciones injustificadas". En ese mismo sentido, el numeral 3° de la Circular 02 de 2020 aclara que: "[el] informe que se remita a la Oficina de Control Disciplinario contendrá: 1) Identificación de los

presuntos periodos de dilación o de las circunstancias irregulares. ii) Copia digital de la actuación y de sus soportes administrativos. iii) Relación de los funcionarios que intervinieron en las posibles irregularidades, indicando el nombre, cargo, función dentro del asunto, acto de asignación del respectivo proceso y periodo: durante el cual se desarrollaron las funciones." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 En consecuencia, si los funcionarios competentes o que tengan conocimiento de las actuaciones administrativas no identifican la existencia de posibles irregularidades susceptibles de denuncia disciplinaria, pues no se estará dentro de las circunstancias del deber de denuncia disciplinaria de que tratan los lineamientos de la Circular 02 de 2020. 5.3. A la pregunta número 3 se responde: "3- ¿Cuál es el procedimiento aplicable en el caso del análisis de un informe que advierta las dilaciones injustificadas o circunstancias de posible irregularidad y que comprometa la conducta de un integrante del cuerpo colegiado con quien en las labores cotidianas hace sala con el resto de sus integrantes? ¿Deberán estos declarase impedidos para el trámite respectivo?" Mediante Resolución Organizacional 0719 del 6 de septiembre de 2019, se adoptó el Código de integridad de la CGR y la Cartilla Preventiva sobre Conflicto de Intereses de los Servidores Públicos de la CGR, último documento en el cual se

describe el procedimiento en caso de conflicto de intereses, donde además se anotó que: "/a manifestación del impedimento es un acto personal, voluntario, de carácter oficioso e imperativo cuando se advierta la ocurrencia de la causal, se excluye la analogía o la extensión caprichosa de sus causales y no debe ser utilizada como un medio para negarse a conocer de un determinado asunto"8 . Al respecto, es oportuno precisar que el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo9 , puntualizó lo siguiente: "El impedimento y la recusación han sido concebidos como instrumentos idóneos establecidos por el legislador para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario judicial en la toma de decisiones.1 Uno y otra son figuras legales que permiten observar la transparencia dentro del proceso judicial y que autorizan a los funcionarios judiciales a alejarse del conocimiento del mismo. Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional. Para que se configuren debe existir un "interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.".2 Se trata de situaciones que afecten el criterio del tallador, que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o

transparencia en el proceso." 8 Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, concepto 2016IE0067575 de 4 de agosto de 2016. 9 Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 21 de abril de 2009. Rad. No.: 1100103-25-000-2005-00012-01 (IMP)IJ. Consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 Contexto bajo el cual, no puede dictaminarse de forma genérica la existencia de un impedimento respecto del conocimiento de las actuaciones surtidas por compañeros de trabajo, pues tal generalidad además de no encontrarse dentro de las causales legales, haría nugatorio de plano tanto el control interno como el deber de denuncia discipli

LUIS F

Proyectó: Andrés Rolando Ramírez Guacaneme

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

N.A. SIGEDOC 2021 IE0038790

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9