CGR - Concepto 0145 de 2020

80112145

CGR - OJ - de 2020

o.e., Bogotá Doctora

DIANA MAGALY CARO GALINDO

Directora Técnica Control Fiscal y Medio Ambiente Contraloría Departamental del Tolima despacho.contraloria@contraloriatolima.qov.co Referencia: Respuesta a su oficio CDT-RS-2020-00003444, radicado con Sigedoc 2020IE0048344, 2020IE0051250 y Sipar 2020-188753-82111-SE

Asunto: CONTROL FISCAL - SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CG Rrecibió la comunicación citada en la referencia 1, traslada por el Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social mediante oficio radicado

2020IE0051250, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio consulta: "La Contraloría Departamental del Tolima en su PGA-2020 contempla realizar una auditoria modalidad especial a la contratación celebrada por el Municipio de Anzoategui en la vigencia 2019. Consultado el cuadro de contratación de esa vigencia, se encuentra que en su gran mayoría los procesos fueron financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, razón por la cual, en virtud de los principios de concurrencia y coordinación, se solicita a la Gerencia Departamental Tolima de la Contraloría General de la República, su aprobación a efecto de asumir la competencia para abordar la evaluación de los contratos que se relacionan en el siguiente cuadro:

( ... )" 1 Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CG R, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la

gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo Normatividad y Relatoría (SINOR), se observa que esta Oficina se ha pronunciado frente al tema en diferentes conceptos como los que se relacionan a continuación: 2 Art 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 8 En el concepto CGR-OJ-171-2017 radicado 2017EE0103404 de fecha 28 de agosto de 2017, alusivo a la competencia sobre recursos del Sistema General de Participaciones se explicó: "(. .. ) se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados así: i) La Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 se encuentra vigente, y debe ser atendida por las contralorías territoriales en los términos establecidos en las mismas; ii) La inobservancia de lo establecido por la CGR para la vigilancia especial al Sistema General de Participaciones por parte de los entes de control fiscal territorial puede acarrear las sanciones que establezca el Código Único Disciplinario, sin perjuicio de la competencia constitucionalmente atribuida." Por otra parte, para llamar la atención respecto del análisis de la nueva normatividad en materia fiscal, se anota que en concepto CGR-OJ-038-2020, bajo radicado

2020EE0037309, de fecha 03 de abril de 2020, respecto del análisis de las competencias de las contralorías territoriales frente a la Contraloría General de la República en el marco del acto legislativo 04 de 2019 se concluyó: "Las competencias para el ejercicio del control y vigilancia fiscal de los recursos públicos por parte de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales están establecidas por la Constitución y la Ley. En esta materia, la competencia está definida de forma general por los artículos 267, 268 y 272 constitucionales y por el Título 11 del Decreto Ley 403 de 2020 (a partir del artículo 4 y hasta el 29). No obstante ello, tendrá que verificarse si existe norma especial de acuerdo al tipo de recursos o por el sujeto a vigilar, así: Frente al Sistema General de Participaciones, en aplicación a lo regulado por el artículo 89 de la Ley 715 de 2001 y lo reglamentado mediante la Resolución Orgánica No. 5678 de 2005 de la CGR, lo propio es trasladar a la CGR para que defina si opera la prevalencia de su control sobre estos recursos. Respecto al Sistema General de Regalías debe darse aplicación a lo previsto por el artículo 152 de la Ley 1530 de 2012 y lo señalado en la sentencia de la Corte Constitucional C-541 de 2011, expediente D-8355, dando traslado a la CGR en virtud de la responsabilidad genérica y principal que le ha sido asignada para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscales de tales recursos. Igualmente, sobre la ejecución de recursos del orden nacional debe darse traslado de

los hallazgos fiscales a la Contraloría General de la República por corresponder a su competencia general en conformidad con los artículos 267 y 268 de la Constitución Política. Tratándose de recursos endógenos de otros entes territoriales, lo procedente será el traslado a la contraloría territorial competente en aplicación del artículo 272 de la Constitución Política y del artículo 4 del Decreto Ley 403 de 2020." Concepto que puede consultar en nuestra página institucional www.contraloria.gov.co Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico.

De la consulta planteada, el problema jurídico a tratar es ¿cómo se determina la competencia para ejercer control fiscal sobre los recursos del Sistema general de Participaciones? 4.2. Sistema General de Participaciones - Ley 715 de 2001 Para el ejercicio del control fiscal sobre los recursos públicos del Sistema General de Participaciones regulado por la Ley 715 de 2001, obsérvese lo regulado por la misma Ley 715 de 2001 en su artículo 89, cuyo inciso 7° dispone de forma especial que: "ARTÍCULO 89. SEGUIMIENTO Y CONTROL FISCAL DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES ( ... ) El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de Participaciones es responsabilidad de la Contraloría General de la República. Para tal fin establecerá con las contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de

estos recursos."9 La Corte Constitucional en Sentencia C-403 de 1999, al examinar la constitucionalidad de los literales a) y b) del artículo 26 de la Ley 42 de 1993, trató el tema de la competencia concurrente, por cuanto participan tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales, el cual debe ser coordinado; al señalar: " (. ..) se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración( ... )". Por otra parte, el numeral 6 del artículo 5o del Decreto-ley 267 de 2000 determina que corresponde a la Contraloría General de la República ejercer de forma prevalerte y en coordinación con las contralorías territoriales la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales. La Corte Constitucional en Sentencia C-127 del 26 de febrero de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad del numeral 6 del artículo 5o del Decreto-ley 267 de 2000; precisó: "( ...) De esta suerte, con fundamento en los artículos 272 y 267 de la Constitución, tanto las contralorías de las entidades territoriales como la Contraloría General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional. ( ... ) Así, se impone entonces una interpretación armónica de 9 Inciso corregido por el artículo 1 del Decreto 2978 de 2002.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 8 lo dispuesto por los artículos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende como conclusión la existencia de una competencia concurrente para desechar la pretendida competencia privativa sobre el control de la gestión fiscal en este caso y, en tal virtud, ha de aceptarse que no pueden ejercerse simultáneamente esas funciones por la Contraloría Territorial y la Contraloría General de la República (. .. ) no encuentra entonces la Corte que resulte inexequible lo dispuesto por el artículo 5o numeral sexto del Decreto-ley 267 de 2000, como quiera que bien puede el legislador establecer competencias prevalentes, como lo hizo en este caso y en nada se vulnera norma alguna de la Constitución cuando para este efecto ordena que exista coordinación entre las actividades que cumplan para la vigilancia de la gestión fiscal tanto la Contraloría General de la República como las contralorías territoriales ( ... )" En consideración de la concurrencia y coordinación que debe existir para la vigilancia de los recursos del Sistema General de participaciones, con prevalencia de la Contraloría General de la República, se expidió la Resolución Orgánica 5678 de 2005 "por medio de la cual se establece el Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones para la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales", la cual sigue siendo norma aplicable por mantenerse vigente, máxime que guarda armonía con las modificaciones introducidas para el

fortalecimiento de la función pública de vigilancia y control fiscal que traen el Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020. Adicionalmente, para determinar cuál es el área competente al interior de la Contraloría General de la República a la que corresponde definir o responder las solicitudes de competencia para ejercer vigilancia sobre los recursos del SGP como la presentada por la Contraloría Departamental del Tolima, debe observarse además de lo dispuesto Resolución Orgánica 5678 de 2005 lo señalado en el artículo 18 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-041-2020 "Por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscaf' el 10, cual dispone: "ARTÍCULO 18. La Contraloría Delegada para el Sector Educación. Ciencia y Tecnología, Cultura, Recreación y Deporte, la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, Contraloría Delegada para el Sector Salud, la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura, y la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social serán las competentes para ejercer la vigilancia y control fiscal a los recursos el Sistema General de Participaciones en las entidades territoriales y resguardos indígenas. PARÁGRAFO 1. La Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social, coordinará y articulará con las demás Contralorías Delegadas Sectoriales referidas en el presente

artículo, el proceso de rendición de cuenta que realizan las entidades territoriales y resguardos indígenas sobre los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones - SGP, de acuerdo con la Resolución vigente de rendición de cuenta informes de los sujetos de control de la Contraloría General de la República. 10 Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 0041 de 2020 que deroga la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 0062 del 4 de marzo de 2020, cuyo artículo 18 ya reglamentaba las competencias respecto del SGP en el mismo sentido. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • P BX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 PARÁGRAFO 2. La armonización y articulación de la vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones entre las Dependencias competentes, estará a cargo de la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social, de acuerdo con la reglamentación que se expida para este propósito." (Negrillas y subrayas fuera de texto) En el mismo sentido, la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-062-2020 del 4 de marzo de 2020 que fue derogada por la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-0041-2020, reglamentaba en su artículo 18 sobre las competencias respecto del SGP que: "ARTÍCULO 18. La Contraloría Delegada para el Sector Educación, Ciencia y Tecnología, Cultura, Recreación y Deporte, la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente,

Contraloría Delegada para el Sector Salud, la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura, la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social y la Contraloría Delegada para el Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras serán las competentes para ejercer la vigilancia y control fiscal a los recursos el Sistema General de Participaciones en las entidades territoriales y resguardos indígenas, de acuerdo con la competencia respectiva frente a la especialidad y destinación del recurso. PARÁGRAFO 1. La Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social, coordinará y articulará con las demás Contralorías Delegadas Sectoriales referidas en el presente artículo, el proceso de rendición de cuenta que realizan las entidades territoriales y resguardos indígenas sobre los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones - SGP, de acuerdo con la Resolución vigente de rendición de cuenta e informes de los sujetos de control de la Contraloría General de la República. PARÁGRAFO 2. Los procesos auditores que se programen en el plan de vigilancia y control fiscal sobre los recursos provenientes Sistema General de Participaciones SGP, podrán ejecutarse a través de auditorías intersectoriales, en estos casos la competencia para llevarlos a cabo, debe ser asignada en el Comité lntersectorial que convoque la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social; aplicando el procedimiento establecido en el documento de Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorias en la Contraloría General de la República, en el marco de las normas de auditoria de entidades fiscalizadoras superiores -ISSAI, numeral 3.1.13 "Comité de

Evaluación lntersectorial". REG-ORG-0012-2017, o las que la modifique, y demás disposiciones que para tal fin lo reglamenten." (Negrillas fuera de texto) En este orden jurídico y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Ley 403 de 2020, dada la especialidad de la regulación efectuada a través del inciso 7º del artículo 89 de la Ley 715 de 2001 la Resolución Orgánica 5678 de 2005 se encuentra vigente, y, por tanto, es aplicable a la vigilancia y control fiscal a los recursos del SGP, siendo una norma que debe ser cumplida integralmente. El Sistema de Vigilancia Especial al Sistema General de Participaciones está constituido por: la Contraloría General de la República, las Contralorías Territoriales y sus competencias prevalente y concurrente, los procesos de articulación; los métodos prescritos; los procedimientos establecidos; y los sistemas de información; que bajo Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 8 la coordinación de la Contraloría General de la República, se establezcan para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal al manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones. De acuerdo con lo señalado y para efectos de determinar a quién corresponde el ejercicio del control fiscal sobre los recursos del SG P, la Contraloría Delegada debe revisar el Plan Nacional de Auditoría, hoy Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal de la CGR.

Entonces, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Orgánica No.5678 de 2005, en armonía con lo regulado en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva de sectorización y categorización de sujetos de control fiscal vigente para el caso objeto de consulta, habrá de analizarse la distribución de competencias efectuada en el Plan de Auditoría de la CGR, para efectos de determinar a quién correspondió la vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones objeto de consulta. Entenderse de otro modo, implicaría contravenir los principios constitucionales de la función pública tales como la eficacia, economía y celeridad, junto al mandato consistente en que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y, los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad para determinar las competencias entre los órganos de control fiscal.

5. Conclusiones.

El control y vigilancia fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones, cuenta con regulación especial en el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, la cual es el fundamentó la reglamentación de la concurrencia y coordinación para la vigilancia de los recursos del Sistema General de participaciones efectuada mediante la Resolución Orgánica 5678 de 2005, reglamentación que sigue vigente y es aplicable a la vigilancia y control fiscal a los recursos del SGP, siendo una norma que debe ser cumplida integralmente, máxime que guarda armonía con las modificaciones introducidas para el fortalecimiento de la función pública de vigilancia y control fiscal que traen el Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020.

Entonces, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Orgánica No.5678 de 2005, en armonía con lo regulado en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva de sectorización y categorización de sujetos de control fiscal vigente para el caso objeto de consulta, habrá de analizarse la distribución de competencias efectuada en el Plan de Auditoría de la CGR, para efectos de determinar a quién correspondió la vigilancia y el control fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones objeto de consulta. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8 Esto es que, para efectos de determinar a quién corresponde el ejercicio del control fiscal sobre los recursos del SG P, a la Contraloría Delegada le corresponde revisar el Plan Nacional de Auditoría, Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal de la CGR. Lo anterior sin perjuicio de poder aplicar algunas reglas competencia, como el fuero de atracción por cofinanciación que describe el artículo 29 del Decreto Ley 403 de 2020 el cual facilita la resolución de competencias en los eventos de concurrencia de competencia por cofinanciación, o inclusive otras figuras de control prevalente contempladas en la ley. De acuerdo a lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución Orgánica 5678 de 2005 y lo señalado en el artículo 18 de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE-041-2020, resulta claro que para realizar un estudio de cada contrato se debe revisar el Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal de la CGR también debe

tenerse la información que permita definir la competencia interna frente a la especialidad y destinación del recurso, no obstante se dará el traslado pertinente de su solicitud a la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social a fin que se establezca la articulación que permita dar respuesta a su petición. Cordialmente, ÍZ 'I Director Oficina Jurídica Copia: Dr. DAVID JOSÉ VALENCIA CAMPO -Contralor Delegado para el Sector Inclusión Social. david .valencia@co ntral oria.qov. co Dr. WILSON PADILLA GIL -Director de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social. wilson.padilla@contraloria.gov.co

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas Proyectó: Andrés Ramírez Guacaneme N.R. Sigedoc 2020IE0048344, 2020IE0051250 y Sipar 2020-188753-82111-SE

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8