CGR - Concepto 0146 de 2016

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CONTRALORÍA

OPIOINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIOICA Contraloria General de la Republica SGO 26-08-2016 11:37 Al Contestar Cite Este No, 2016EE0108172 Fo1,4 Anexal FA:0 146 ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ SERME() CGR — OJ(cid:9) de 2016 D ASE UST NI TN OO CJU OA MN B EFE TL ÉIP CE N IA CL OV A PR RE OZ C C EA SS OT AR UO D /C ITO ON RT -R IA ML PO ER DI IA M G EE NN TE OR SA L DE CALDAS OBS 2016EE0108172(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C., Doctor

JUAN FELIPE ALVAREZ CASTRO

Subcontralor Contraloría General de Caldas Edificio Gobernación Piso 2

Manizales - Caldas Asunto: (cid:9) Comité técnico proceso auditor - Impedimientos

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto jurídico radicada bajo el número 2016ER0070648 en la que indaga si existe alguna inhabilidad para conocer el grado de consulta en los casos establecidos en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 teniendo en cuenta que conforma el Comité Técnico de la Contraloría Departamental y que dentro de sus funciones se encuentra la de analizar y aprobar las cartas de observaciones así como aprobar y validar el informe final de auditoría.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de

la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre I República de Colombia, artículo 28 Ley 1755 de 2015 Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTR O

AL GENERAL PE RÍA I 17111ZAA interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

La Carta Política Colombiana precisó en el artículo 267 y siguientes, los contenidos básicos del control fiscal, calificándolo como una función pública encomendada a la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales, en aras de vigilar la Gestión Fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado. A su vez, el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. 2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. s República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIOiCA Concordante con lo anterior, la misma norma consagra en el artículo 2° que en el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sin perder de vista la premisa anterior y atendiendo la inquietud del consultante, es oportuno revisar la actuación que despliegan los servidores públicos de las Contralorías que han estado presentes dentro de un proceso de auditoría y la viabilidad que dichos servidores puedan participar posteriormente en el trámite y/o

decisión del proceso de responsabilidad fiscal. En el primer evento, esto es, cuando un funcionario ha estado presente en un equipo auditor, es preciso señalar que el ejercicio mismo de la labor de auditoría no comporta per se, la calidad de juez o fallador. De acuerdo con lo dispuesto en la Guía de Auditoria de la Contraloría General de la República, ajustada al contexto SICA, el auditor gubernamental es el funcionario de un organismo de control fiscal que, a través de un proceso de auditoría, vela por los intereses de la comunidad, mediante el control de los recursos públicos. En este orden, el auditor es un funcionario del organismo fiscalizador, encargado de practicar los sistemas de control bien sea en forma individual o combinada, de acuerdo con los principios determinados en norma expresa, que para el caso de la Contraloría General de la República, corresponde a la Ley 42 de 1993 y a la respectiva Guía de Auditoría. De igual forma, el proceso auditor es un procedimiento de carácter técnico que consiste en revisar las actividades, resultados y procesos de una entidad con el fin de comprobar que funcionan de conformidad con las normas y principios establecidos. La auditoría es un proceso reglado, al cual deben apegarse los profesionales encargados de su ejecución, y no obstante la autonomía de que gozan, su función debe realizarse de acuerdo con las normas de auditoría de aceptación general y su trabajo se efectúa sobre los documentos puestos a su disposición por la administración. Cabe señalar que dentro del proceso de auditoría se tiene prevista una fase denominada declaración de impedimentos éticos y conflictos de intereses, la cual tiene ocurrencia cuando un auditor, un supervisor u otro que participe en cualquier rol dentro del proceso auditor manifiesta una causal de impedimento que puede

afectar su independencia u objetividad frente a la auditoria asignada. En tal sentido, el funcionario debe manifestar esta situación ante la instancia superior jerárquica Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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/ OFICINA GENERAL, GE LA REPÚBLICA JURIDICA correspondiente, mediante comunicación justificada, el día hábil siguiente al recibo del correo electrónico sobre asignación del trabajo o la consulta de la AT directamente en el SICA. En caso que proceda el impedimento formulado, se nombrará otro servidor público, por la instancia respectiva y se reasignará a otra auditoría al funcionario que formuló el impedimento. Dicha modificación deberá ser aprobada por el comité técnico correspondiente. De acuerdo con lo expuesto se deduce que el auditor en su análisis no evalúa a un funcionario en particular, sino a la organización holísticamente, es decir que el auditor conoce de un conjunto de hechos sobre la gestión fiscal de la entidad. No obstante ello, en caso de mediar alguna circunstancia que conlleve un impedimento para participar del proceso auditor, la respectiva Guía ha previsto y fijado las pautas operativas para la atención de esta situación en forma oportuna. Ahora bien, una vez finalizado el proceso auditor, el ente de control fiscal debe pronunciarse a través de un informe e indicar al sujeto auditado el estado de su gestión. El informe final de auditoría está compuesto por una serie de elementos, como son los aspectos relevantes de la entidad auditada, el dictamen integral, los resultados de la auditoría y los anexos correspondientes. Antes de producirse el

informe final, los diferentes aspectos del mismo son discutidos en mesas de trabajo, con miras a obtener consenso sobre los tópicos del mismo y determinar los posibles hallazgos. Dicho informe deberá ser suscrito por el funcionario competente fijado para tal fin, tanto en el nivel central como en el nivel desconcentrado. En el entendido que existe un funcionario competente debidamente facultado para aprobar y firmar el informe final de auditoría, se observa que no obstante que el profesional auditor realiza las diligencias y las pruebas de auditoría las cuales plasma en papeles de trabajo, su actuación se ve sometida a discusiones y análisis por parte de todo el equipo auditor, en consecuencia, no se puede afirmar que lo consignado en el informe final sea el resultado del trabajo de un sólo servidor público, sino que involucra todo un grupo que en forma coordinada y armónica ha evaluado la gestión de una entidad sujeto de control. Así mismo, contrariamente a lo que pueda pensarse el auditor cuando establece los posibles hallazgos, no prejuzga, es decir, no toma una decisión anticipada sobre el asunto, puesto que su decisión se refiere únicamente a los hechos que fueron identificados dentro de un proceso de auditoría y no sobre la prosperidad o no de un proceso de responsabilidad fiscal. Bajo los criterios expuestos, el auditor tiene conocimiento de la entidad y de los hallazgos, pero no de los procesos que de éstos se deriven, en estas circunstancias se considera que no se configura el impedimento establecido en la normatividad antes aludida. Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co s", -~Trtsnia~e9111,7WIFTWT-710:Y7T -TORwP:Tor,

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURIDICA En este orden de ideas, se observa que el proceso auditor, culmina con el informe final que no conlleva en momento alguno la imposición de una sanción o la adopción de una decisión o fallo en materia de responsabilidad fiscal. Las consideraciones anteriores resultan plenamente aplicables a la labor que desarrollan los integrantes que integran los denominados comités técnicos que coadyuvan en la administración del proceso auditor definido en la respectiva Guía de Auditoria de la CGR tanto en el nivel central como en el desconcentrado. Establece la Guía de Auditoría de la CGR en su versión de mayo de 2015, en relación con los comités técnicos, que estas instancias cumplen el rol establecido en el numeral 14 del artículo 11 así como el referido en el artículo 22 del Decreto Ley 267 de 2000 para el Comité de Evaluación Sectorial en lo correspondiente al proceso de control micro. De acuerdo con el numeral 5.2.4 de la Guía de Auditoría, el comité técnico en el nivel central estará conformado por: el Contralor Delegado Sectorial respectivo, quien lo preside; Director de Vigilancia Fiscal, Director de Estudios Sectoriales, Supervisores encargados de auditoría, Coordinadores de Gestión; Asesores de Gestión (invitados); responsables de auditoria (invitados) y demás integrantes del equipo de auditoria (invitados) Dentro de sus principales actividades se destacan, entre otras, las siguientes: revisar y aprobar hallazgos resultantes del proceso auditor, en el nivel central y desconcentrado; revisar los informes de auditoría, como actividad previa a la

suscripción del informe. De igual manera, en el nivel desconcentrado, el comité técnico8 opera de acuerdo con los requerimientos específicos durante el proceso auditor, según el ente o asunto a auditar. Éste comité está conformado por el presidente de la colegiatura departamental, quien lo preside; el Gerente Departamental, los Contralores Provinciales, los Coordinadores de Gestión, los supervisores encargados, los responsables de auditoría (invitados), los líderes de auditoría (invitados) y los demás integrantes del equipo de auditoría (invitados). De la misma forma que en el nivel central, el comité técnico en el nivel desconcentrado, tiene dentro de sus principales actividades, entre otras, las siguientes: revisar y aprobar hallazgos resultantes del proceso auditor, en el nivel desconcentrado y declarar la no conformidad sobre aquellos que a criterio del comité deben profundizarse, mediante otra auditoría o una actuación especial; analizar y aprobar el proyecto de informe y reporte de auditoría y darle el tratamiento de producto no conforme en caso de que haya lugar a ello. Guía de Auditoría, versión mayo de 2015, numeral 5.2.5 8 Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLnCA JURIDICA Conforme con lo expuesto se observa que la actuación de los comités técnicos se centra en el ejercicio del control fiscal mas no en la investigación de responsables fiscales. Tal como se observó en las líneas que anteceden, las actividades que despliega el órgano de control en el ejercicio del proceso de auditoría se centran en

determinar y validar la existencia de hallazgos administrativos, sin perjuicio de los efectos fiscales, penales, disciplinarios o de otra índole que puedan llegarse a generar por la gestión ineficaz, ineficiente, inequitativa, antieconómica o insostenible ambientalmente o por la violación de la normatividad legal y reglamentaria o que impacta la gestión y el resultado del auditado. En este orden jurídico, debe entenderse que el significado del término "hallazgo" y su connotación deben relacionarse con un procedimiento técnico de control fiscal y no con un procedimiento de investigación particular y concreta de un presunto responsable fiscal. Consecuente con lo expuesto, debe precisarse que en esta fase, los servidores públicos que hacen parte del proceso auditor no están tomando una decisión frente a la ocurrencia o no de una responsabilidad fiscal, todo lo contrario, su labor se orienta a determinar técnicamente si existen hallazgos una vez se compara la condición (situación detectada) con el criterio (deber ser). No obstante ello, quien tomará la decisión frente a los hallazgos que comportan un efecto fiscal, de manera que se dé paso a una indagación preliminar, y posteriormente a un proceso de responsabilidad fiscal, será el funcionario legalmente competente para tal fin, y no un funcionario individualmente considerado que haya tomado parte del proceso auditor en ejercicio de alguno de los roles fijados en la Guía de Auditoría. De otro lado, es oportuno señalar que la responsabilidad fiscal se establece a través de un trámite administrativo de competencia de las contralorías, inicialmente regulado en la Ley 42 de 1993 y posteriormente en las Leyes 610 de 2000 y 1474

de 2011. A través de este proceso se pretende una declaración jurídica mediante la cual se define que el servidor público o particular, debe resarcir el erario público, si con su conducta dolosa o gravemente culposa en ejercicio de la gestión fiscal, ha menoscabado el patrimonio del Estado. Tal como se planteó en la Sentencia SU620 de 1996, el Contralor General de la República tiene facultad para realizar el reparto interno de competencias para conocer y adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. Bajo esta concepción se han proferido las diferentes reglamentaciones que confieren la competencia para el conocimiento de los procesos, por factores de competencia regulados en los ordenamientos procesales, tanto en el nivel central como en el respectivo nivel desconcentrado. Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O I CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA orictruk LA REPÚBLICA JURIDICA De acuerdo con lo expuesto, es posible deducir que si un servidor público realizó auditoría en una entidad determinada, en ejercicio de alguno de los roles definidos en la Guía de Auditoría o aquel que proyectó una evaluación de antecedentes, es debidamente asignado para adelantar diligencias en una indagación preliminar posterior, no se encontrará incurso per se en un impedimento que le imposibilite adelantar las actuaciones correspondientes de sustanciación de un proceso, toda vez que como se dijo, el que emite el pronunciamiento definitivo es el funcionario competente, es decir, el Contralor Delegado Sectorial o la respectiva colegiatura, según sea el caso, y no un funcionario en particular y en tal sentido de éste no se

puede predicar un interés particular. No obstante lo anterior, es preciso que se analice cada caso concreto para establecer si se configura o no, la causal legal y taxativa de impedimento que se llegue a invocar. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso señalar que el artículo 33 de la Ley 610 de 2000, ordena a los servidores públicos que conozcan del proceso de responsabilidad fiscal en quienes recaiga cualquier causal de impedimento, que así lo manifiesten y en consecuencia, soliciten la separación del conocimiento del proceso. Empero, debe analizarse cada caso en particular y proceder de conformidad con el ordenamiento legal a fin de garantizar la imparcialidad que debe imperar en el proceso de responsabilidad fiscal. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente,

ULIANA MARTÍNEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica -t() Proyectó: ana "Ale Aréval

Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloza Radicado: (cid:9) 2016ER0070648

80112-033(cid:9) Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 9 No. 12C -10 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co