CGR - Concepto 0146 de 2021

146

CGR-OJ- - 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

ANDRÉS FELIPE CORREA CÁRDENAS

Contralor Provincial Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia Contraloría General de la República andres.correa@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021I E0008881

Tema: PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. PRUEBAS.

• Oportunidad.

Respetado doctor Carballo, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual, se procede a responder en los siguientes términos:

1. Antecedentes El peticionario pregunta lo siguiente: "1. ¿Después de dos años de haber notificado el auto de apertura, se pueden decretar nuevamente pruebas de oficio antes de la imputación que no se decretaron en el auto de apertura? 2. ¿Cuáles son los momentos procesales fuera del auto de apertura en donde yo puedo decretar pruebas de oficio en el proceso de responsabilidad fiscal?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'3 así como las , formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden Jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 086 de 2019, el cual podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext. 15204, o a través del correo institucional:

cgr@contraloria.gov .co. En concepto con radicado No. 2021E E00002828, se señaló: "Señala el artículo 50 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 139 del Decreto 403 de 2020, que los presuntos responsables fiscales dispondrán de un 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de

una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. Durante este término el expediente permanecerá disponible en la Secretaría. Paso seguido, señala el artículo 51, que, vencido el término anterior, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al dí a siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo. En cuanto al término para proferir fallo, estipula el artículo 52 que vencido el término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario

competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días. Para fijar el término de práctica de pruebas deberá hacerse remisión a lo dispuesto en los artículos 107 y 1089 de la Ley 1474 de 2011. Señala el artículo 108, que una vez vencido el término para la presentación de los descargos después de la notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal, el servidor público competente de la Contraloría deberá decretar las pruebas a que haya lugar a más tardar dentro del mes siguiente. Por su parte, el artículo 107, señala que la práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En este entendido, el auto de imputación no es susceptible de recursos, pero da paso al término de los 1 O días de traslado a los imputados y al garante para que presenten sus argumentos de defensa contra las imputaciones, controviertan las pruebas y aporten o soliciten el decreto de las que consideren necesarias. Finalizado el término del traslado se deberá proferir el pronunciamiento sobre las pruebas, dentro del mes siguiente como lo establece el artículo 108 de la Ley 1474 de 2011, decretando las que de oficio o a petición del interesado (Imputado o Garante) se consideren pertinentes, conducentes y necesarias y/o denegando las que no cumplan con estas exigencias. 9 ARTÍCULO 108. PERENTORIEDAD PARA EL DECRETO DE PRUEBAS EN LA ETAPA DE DESCARGOS. Vencido el término para la presentación de los descargos después de la notificación del auto

de imputación de responsabilidad fiscal, el servidor público competente de la Contraloría deberá decretar las pruebas a que haya lugar a más tardar dentro del mes siguiente. Será obligación de la Auditoría General de la República incluir la constatación del cumplimiento de esta norma como parte de sus programas de auditoría y derivar las consecuencias por su desatención Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4 El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace las pruebas proceden los recursos de reposición y apelación, según la instancia en la que se tramite el proceso. Contra las pruebas que se decreten de oficio no procede recurso alguno."

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: ¿Se pueden decretar pruebas después de dos años de haber notificado el auto de apertura y antes de dictar auto de imputación? ¿En qué etapas procesales se pueden decretar pruebas?

A continuación se responden las preguntas: "1. ¿Después de dos años de haber notificado el auto de apertura, se pueden decretar nuevamente pruebas de oficio antes de la imputación que no se decretaron en el auto de apertura? El proceso de responsabilidad fiscal ordinario se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables. Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en

exposición libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio. El investigado dentro de dicha diligencia podrá controvertir las pruebas recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes. Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal fue modificado por el legislador a quien, de conformidad con el Ordenamiento Constitucional, le corresponde tal atribución. En el capítulo VIII, Sección Primera de esta normativa, se incluyen reformas al proceso ordinario de responsabilidad fiscal y se crea el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en la Subsección 2 se introducen modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y en la Subsección 3, se establecen las disposiciones comunes a ambos procesos. Dentro de las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, encontramos inserto el artículo 107, que determina la preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Dispone el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: "Artículo 107. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no

podrá exceder de un año". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia "{¡t /f fi , :( fi CONTRALORIA

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5 La norma mencionada señala que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. Al señalar la norma que el término para la práctica de pruebas es preclusivo, quiere decir que se trata de un lapso de tiempo establecido en la ley, reglamento o contrato, dentro del cual se debe actuar o no, resultando ineficaz lo que se haga por fuera de , este. La Corte Constitucional1º se refiere a la preclusión en los siguientes términos: "Sabido es, que "la preclusión" es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse. En razón a éste principio es que se establecen términos dentro

de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley. Los términos judiciales cumplen la función de determinar con claridad y precisión la oportunidad dentro de la cual se deben realizar los actos procesales por las partes, el juez, los auxiliares de la justicia, los terceros interesados, etc., constituyendo una garantía recíproca para las partes en el proceso, pues, estimulan la celeridad en las actuaciones o trámites y evitan asaltos sorpresivos que podrían atentar contra el derecho de defensa. El señalamiento de los términos judiciales no es de libre disposición 11" por las partes en los procesos . De otra parte el Consejo de Estado 12, señaló que el principio de preclusión consiste en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal. Adicionalmente, dispuso que la preclusión busca ordenar el debate procesal y posibilitar el avance del proceso, por medio de la consolidación de las etapas cumplidas y negando la posibilidad de retroceder a las etapas culminadas. 1° Corte Constitucional. Sentencia T -212/01. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C., 14 de junio de 2001. 11 La Corporación ha expresado: "Todo asunto llevado ante las autoridades judiciales y administrativas para su decisión, requiere de un mínimo conjunto de reglas dentro de las cuales se actúe de conformidad con la Constitución y la ley, y es tan

sólo dentro de ese orden establecido, que llevan a cabo los actos procesales, se atienden y resuelven los intereses en conflicto. Dentro de estos elementos señalados por el legislador para el desarrollo de los procesos judiciales y administrativos, se encuentran los términos judiciales, se trata de períodos expresamente previstos, dentro de los cuales han de ejecutarse las actuaciones de las partes y de los funcionarios judiciales, siguiendo un orden, las pruebas, o para transcurrir una actuación, hacer uso de un derecho o dar certeza a una decisión judicial o administrativa; su objetivo es permitir que el proceso avance garantizando a las partes e intervinientes que en cada momento procesal puedan hacer valer sus derechos, siempre y cuando actúen oportunamente". ( Sentencia T-347 de 1995). 12 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Quinta. Sentencia 1100103280002016004400. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Bogotá D.C. 20/10/16. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 Anotó la Corporación, que luego de agotado el término o los límites procesales las facultades o los derechos de los sujetos procesales no pueden ser ejercitados. Resulta similar a lo que sucede con la caducidad de las acciones o la prescripción de los derechos. En materia procesal ese fenecimiento impide, así se haya tenido el derecho, reactivar la facultad procesal porque se ha extinguido. De otra parte, señala el artículo 107 de la Ley 14 7 4 de 2011, que la práctica de pruebas

en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. Es claro que el término legal opera a partir de la notificación de la providencia mediante la cual el funcionario de conocimiento ordena la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Luego, en el evento en que haya transcurrido el tiempo establecido en la norma, pero sin que se haya decretado la práctica de pruebas, este hecho no inhibe al funcionario para ordenar la práctica de estas, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción fiscal que también es preclusivo. Dispone el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Cosa diferente sucede cuando se ha decretado la práctica de pruebas, la providencia fue debidamente notificada y desde esta transcurrieron dos años para el caso del proceso ordinario y uno, para el verbal, ya que, de practicarse una prueba por fuera de dicho término, esta carecerá de validez como ya se vio al analizar la preclusión. En ese orden de ideas, siempre que el funcionario de conocimiento considere que las pruebas solicitadas con ocasión de la exposición libre y espontánea de un presunto responsable sean útiles, pertinentes y conducentes para el proceso, podrá decretar su práctica antes de proferir auto de imputación.

"2. ¿Cuáles son los momentos procesales fuera del auto de apertura en donde yo puedo decretar pruebas de oficio en el proceso de responsabilidad fiscal?" Dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, el funcionario de conocimiento podrá decretar la práctica de pruebas en las siguientes etapas:

1. De conformidad con el numeral 6 del artículo 41 de la Ley 61 O de 2000, dentro del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el funcionario de conocimiento podrá decretar las pruebas que estime conducentes y pertinentes.

2. Con ocasión de las exposiciones libres y espontáneas que rindan los presuntos responsables donde estos tienen la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas, siempre que sean útiles para el proceso, podrán ser decretadas.

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3. Una vez notificado el auto de imputación, en los términos del artículo 50 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 139 del Decreto 403 de 2020, los presuntos responsables fiscales dispondrán de un término de diez (1 O) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o por aviso o en la página web de la entidad, según corresponda, para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. Durante este término el expediente permanecerá disponible en la Secretaría.

Señala el artículo 51 que, vencido el término anterior, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo. El artículo 57 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 140 del Decreto Ley 403 de 2020, señala que recibido el proceso, el funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes.El funcionario de segunda instancia podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término máximo de treinta (30) días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica. Durante este término se suspenderá el término para decidir. Los términos previstos en el presente artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto ley. Es preciso señalar que es potestativo del director del proceso, el decreto de las pruebas atendiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que ayuden al esclarecimiento de los hechos. Al respecto, señaló la Corte Constitucional13 , lo

siguiente: "La autoridad titular de la competencia no necesariamente está obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean pertinentes y conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida con la actuación administrativa. Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión. La decisión de la autoridad en el sentido de no acceder al decreto de una prueba dentro de la actuación administrativa, debe producirse con anterioridad a la adopción de la decisión; dado que ésta sólo debe pronunciarse cuando se 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1395 de 2000. M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D.C., octubre 17 de 2000. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 haya oído al interesado y obren dentro del proceso las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad".

5. Conclusiones 5.1. El funcionario de conocimiento puede decretar la práctica de pruebas no contenidas en el auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, antes de proferir auto de imputación, por ejemplo, con ocasión de pruebas cuya práctica hayan solicitado los presuntos responsables en desarrollo de las exposiciones libres y espontáneas. 5.2. El funcionario de conocimiento dentro de un proceso de responsabilidad fiscal

puede decretar pruebas de oficio en el auto de apertura; antes de dictar auto de imputación; vencido el término de traslado que corre después de notificado el auto de imputación; y, en segunda instancia cuando se ha interpuesto recurso de apelación. Cordialmente,

LUIS 10 SICARD

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 IE0008881

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia