CGR - Concepto 0146 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 26--07fi2022 11 :55

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0126310 Fol:5 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARO

DESTINO JESUS DANIEL GIRALOO GIRALOO

ASUNTO CONCEPTO OBS 80112 - 146 2022EE0126310 lll 1111111111111111111111111111111111111111111

CGR - OJ - de 2022

o.e., Bogotá Señor

JESUS DANIEL GIRALDO GIRALDO

abogadodanielgiraldo@gmail.com Referencia: Respuesta a su solicitud electrónica radicada en la CGR con SIGEDOC 2022ER0097378 y SIPAR 2022-242168-82111-CO

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL (PRF) -

GARANTÍA DE DEFENSA DEL IMPLICADO -EXPOSICIÓN

LIBRE -APODERADO DE CONFIANZA -APODERADO DE

OFICIO Respetado Señor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público formula consulta en el siguiente sentido: "El artículo 42 de la Ley 610 del 2000, habla de la Garantía de defensa del implicado, y consagra la obligación de ser escuchado en diligencia de versión libre antes de la imputación.

Ahora bien, si el implicado no comparece las múltiples de citaciones a esta diligencia-y su apoderado solicita reprogramaciones e incumple las mismas; es posible nombrar apoderado de oficio, teniendo presente que cuenta con apoderado principal? Se puede continuar con la siguiente etapa procesal de imputación sin nombrar apoderado de oficio?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica. _ Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 ele 9 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/oría Genera/"2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y /as demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as

consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de la Contra/arfa General de laRepú/Jffcfffien fa conecta aplicación de tas normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional dfia CGR, porque=--­ de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica.

El tema objeto de consulta fue analizado por esta Oficina a través del Concepto CGR-OJ-047-2020 radicado con SIGEDOC 2020EE0043357 de fecha 28 de abril de 2020, en el cualse concluyó: "5. Conclusiones No se viola el derecho de defensa del presunto responsable fiscal, cuando este ha tenido la oportunidad de hacer una exposición libre y espontánea relacionada 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9 con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desarrollaron los hechos objeto de investigación y más aún cuando la diligencia fue adelantada contando con su presencia. Solo podría hablarse de vulneración del derecho de defensa, si habiendo citado el funcionario de conocimiento del proceso al presunto, este no se hubiera presentado o no se le hubiera podido localizar y aquel no le hubiera designado un defensor de oficio. El nombramiento de apoderado de oficio, en ausencia de uno de confianza, procede para aquellas circunstancias y actuaciones previamente señaladas en la norma, en garantía del debido proceso. El proceso de responsabilidad fiscal no solo comprende el articulado de la Ley 61 O de 2000 modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, involucra además, aspectos

de primer orden tales como principios constitucionales y derechos fundamentales." Concepto cuyos argumentos se retomarán en lo pertinente a efecto de verificar la vigencia de los fundamentos normativos con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 124 a 148 del Decreto Ley 403 de 2020 y de la reviviscencia de los artículos de las leyes 61 O de 2000 y 1474 de 2011 que habían sido modificados o adicionados por los artículos declarados inexequibles, con forme lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-090 de 20228 .

4. Consideraciones jurídicas.

4.1. Problema Jurídico. De la consulta planteada, se derivan como problemas jurídicos generales y abstractos los siguientes: En el evento que dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, el implicado no comparece a las citaciones a rendir exposición libre y espontánea reprogramadas a solicitud de su apoderado de confianza, ¿es posible nombrar apoderado de oficio, teniendo presente que cuenta con apoderado de confianza? ¿se puede continuar con la siguiente etapa procesal de imputación sin nombrar apoderado de oficio? 4.2. Garantía de defensa del implicado. Dispone el artículo 42 de la Ley 61O de 2000, lo siguiente: "ARTÍCULO 42. GARANTÍA DE DEFENSA DEL IMPLICADO. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le 8 Comunicado de Prensa No. 7 del 9 y 1o de marzo de 2022. Disponible el 17 de marzo de 2022.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado." Paso seguido, el artículo 43 de la Ley 61O de 2000, dispone: "ARTÍCULO 43. NOMBRAMIENTO DE APODERADO DE OFICIO. Si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso. Para este efecto podrán designarse miembros de los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes." La precitada normatividad es clara al disponer que la falta de apoderado no invalida lo actuado dentro del proceso de responsabilidad fiscal y que la designación de defensor de oficio procede únicamente cuando el presunto responsable no se ha

presentado, o no se le ha podido ubicar. No obstante, en el presente caso, se pregunta si teniendo designado apoderado de confianza, como se debe proseguir en el evento que el presunto responsable no comparezca a rendir exposición libre y espontánea y si es posible nombrar apoderado de oficio cuando el presunto responsable ya cuenta con apoderado de confianza designado o reconocido en el proceso. Para tal evento nótese que la Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 2002, al realizar el análisis de constitucionalidad del artículo 42 de la Ley 61 O de 2000, señaló respecto del alcance de su inciso 2° lo siguiente: "1 O. Ahora bien. El proceso de responsabilidad fiscal tiene por objeto determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen daño al patrimonio del Estado. Ese propósito está directamente relacionado con un fin querido por el constituyente cual es el control fiscal que como función pública asignó a organismos especializados. Además, se trata de un proceso que debe sujetarse a los principios que integran el debido proceso, Artículo 29 de la Carta, y a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que, según el Artículo 209, orientan la función administrativa. En ese marco, es claro que el proceso de responsabilidad fiscal debe adelantarse reconociendo los contenidos del debido proceso pero atemperándolos a la naturaleza administrativa y resarcitoria que le caracteriza y a los principios administrativos que lo orientan. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 De esa naturaleza y de esos principios se infiere que la responsabilidad que se discute es patrimonial mas no sancionatoria pues lo que se pretende es la reparación del daño causado al patrimonio del Estado y no derivar responsabilidades judiciales por faltas cometidas. Si así fuera, el legislador se encontraría en el deber de establecer mecanismos que permitan un mayor ejercicio de las garantías que integran el debido proceso pues las graves implicaciones de una actuación que conlleve responsabilidad judicial exigirían equilibrar la relación procesal para que el investigado no esté en desventaja frente a quien lo investiga. No obstante, como esa no es la situación que se presenta en el proceso de responsabilidad fiscal, la atribución de una naturaleza facultativa al derecho a la defensa técnica en la exposición libre y espontánea no rompe el equilibrio procesal ni coloca al investigado en situación de desventaja frente a la administración. Por otra parte, la responsabilidad que se debate en los procesos fiscales remite a manejos técnicos que son muy conocidos por el servidor público o el particular que ha desempeñado gestión fiscal pues ese conocimiento está ligado a las calidades requeridas para el acceso a la función pública relacionada con la gestión de bienes estatales. De allí que ese conocimiento privilegiado le permita entender la imputación de que es objeto y controvertirla para oponer sus razones a las del investigador con miras a una decisión favorable a sus intereses. Y es claro que ante tal panorama la asistencia de un apoderado en esa diligencia no se muestra

como un mecanismo imprescindible para la realización del derecho de defensa. , Esas razones le permiten a la Corte advertir que el legislador no vulneró los artículos 2, 29 y 209 de la Carta al reconocerle al investigado la facultad de designar o no un apoderado que lo asista en la diligencia de exposición libre y espontánea pues el carácter facultativo y no obligatorio de la defensa técnica en ese acto es compatible con los fines estatales, con las garantías procesales y sustanciales que integran el debido proceso y con los principios de la administración pública. No obstante, se impone aclarar que del hecho de que la defensa técnica tenga carácter facultativo en la diligencia de exposición libre y espontánea no se sigue que ese carácter se mantenga a todo lo largo del proceso. Ello es así por cuanto en la estructura del proceso de responsabilidad fiscal existe un momento fundamental que impone la necesidad de acentuar las garantías con que cuenta el investigado para que ellas resulten proporcionales a las afecciones generadas por el compromiso de su responsabilidad. Ese momento está determinado por la emisión del auto de imputación de responsabilidad, decisión que parte de un principio de prueba que compromete al investigado y que genera la expectativa de un fallo condenatorio que puede ser altamente afectivo de sus intereses no solo patrimoniales sino también personales. La existencia de un acto administrativo fundado en el que al investigado se le imputa responsabilidad fiscal impone que la defensa pierda el carácter facultativo que le asistía hasta ese momento y que a partir de él se torne obligatoria pues de lo contrario sería evidente la desproporción existente entre la situación jurídica

generada para el investigado por la imputación formulada en su contra y las Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C-., C-olo-mb-ia ------- Página 5 de 9 oportunidades procesales concebidas para que de una manera legítima y eficaz se oponga a esa imputación y al eventual fallo condenatorio que pueda llegar a proferirse. De allí por qué sea necesario que a partir del auto de imputación el investigado esté asistido por un defensor pues no puede perderse de vista la complejidad que asume el proceso de responsabilidad fiscal a partir de ese momento y la consecuente necesidad de se realice el derecho a la defensa técnica como el grado más elevado del derecho a la defensa. Tal es el verdadero alcance del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 pues de lo contrario carecería de sentido la regla de derecho consagrada en su inciso segundo. 11 . Por otra parte, en el proceso de responsabilidad fiscal el derecho de defensa resulta suficientemente desarrollado de tal manera que aún prescindiendo de la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea, el investigado cuenta con la oportunidad suficiente de defenderse de la imputación que puede llegar a formularse en su contra. Ello es así por cuanto, al examen de la regulación legal del proceso de responsabilidad fiscal, se advierte que, aparte del carácter obligatorio de la defensa técnica tras el auto de imputación, se han configurado múltiples espacios para que, bien en la etapa de indagación preliminar o bien en el

proceso, el investigado pueda ser escuchado, vinculado a la práctica probatoria y a oído sobre la evaluación de las pruebas allegadas. Igualmente, se han propiciado espacios para que las decisiones proferidas puedan ser impugnadas dentro del proceso o incluso fuera de él. Entre esas oportunidades, la Corte destaca las siguientes: - No obstante la reserva de la actuación, el investigado tiene derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos (Artículo 20). - Luego de haber rendido exposición libre y espontánea, tiene derecho a pedir pruebas o a aportarlas; a exigir la motivación del auto que las niegue; a ser notificado de tal decisión y a interponer contra ella los recursos de reposición y apelación (Artículo 24). - Tiene derecho a que se tengan como inexistentes las pruebas practicadas sin las formalidades sustanciales o con violación de derechos fundamentales (Artículo 30). - Tiene derecho a controvertir las pruebas a partir de la exposición libre y espontánea o de la notificación del auto de apertura del proceso (Artículo 32). - Tiene derecho a que, hasta antes del fallo, se declare la nulidad de lo actuado, entre otros motivos, por la violación del derecho de defensa (Artículo 36) y a recurrir el auto que decida la petición de nulidad (Artículo 38). - Tiene derecho a que se le notifique la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Artículos 40 y 41 ). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 6 de 9 - Tiene derecho a que se le escuche en exposición libre y .espontánea y a que, en caso de no haber comparecido o de no haber sido localizado, se le designe apoderado de oficio (Artículo 42). - Tiene derecho a que se le notifique el auto de imputación de responsabilidad fiscal y si tal notificación no es posible y no está asistido por apoderado, a que se le designe un apoderado de oficio (Artículo 49). - Durante el término de traslado tiene derecho a exponer argumentos defensivos y a solicitar y presentar pruebas (Artículo 50). - Tiene derecho a que se le notifique y a recurrir la decisión que rechace las pruebas solicitadas (Artículo 51). - Tiene derecho a que se le notifique el fallo y a interponer contra él los recursos de reposición y apelación (Artículo 55). Como puede advertirse, entonces, el reg1men legal vigente del proceso de responsabilidad fiscal prevé amplios espacios para el ejercicio del derecho de defensa. Esos derechos existen a lo largo de todo el proceso, incluso desde la etapa de indagación preliminar y tras la ejecutoria del fallo con declaratoria de responsabilidad fiscal. Todas esas oportunidades permiten que el investigado se oponga a la pretensión que alienta la entidad de control fiscal y que lo haga bien directamente o a través de apoderado. Ese cúmulo de oportunidades hacen que todo el peso de la defensa no recaiga necesariamente en la presencia del apoderado en la diligencia de exposición libre y espontánea. O, lo que es lo mismo, que en el proceso de responsabilidad fiscal, el derecho de defensa no se agote en la presencia del apoderado en la referida

diligencia pues por fuera de esa oportunidad existen muchos espacios para el ejercicio de una serie de facultades que concretizan suficientemente el derecho de defensa" (Negrillas y subrayas fuera de texto) Previamente, la Corte Constitucional en sentencia SU-620 de 1996 se expresó en relación del derecho a la defensa y la asistencia de un abogado de confianza, de la siguiente manera: " .. .De la Constitución Política surgen unos principios que rigen el debido proceso, en el sentido que éste es participativo, dado que todas las personas tiene derecho a participar en las decisiones que los afectan, y es contradictorio y público, en cuanto a que a los imputados les asiste el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio durante la investigación y el juzgamiento, a solicitar la práctica de pruebas, a controvertir las que se alleguen en su contra, a oponer la nulidad de la pruebas obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar las decisiones que los perjudican (arts. 1, 2 y 29). ... .... En tal circunstancia, y dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encuentran éstos, se impone la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso con el fin de restablecer una igualdad o balance entre la verdad Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 establecida por la administración, que surge de una actuación que ha adelantado y pone en duda la inocencia del posible imputado, y la verdad que éste puede

ofrece al permitírsele ser oído y en aportar, así se preliminarmente y antes del juicio la prueba de sus descargos ..." (Subrayas fuera de texto). Al mismo respecto es pertinente traer a colación otro aparte jurisprudencia! de la Sentencia C-131 de 2002, en el que la Corte Constitucional precisó: "- El investigado puede designar un abogado que lo asista en la diligencia de exposición libre y espontánea. Ello implica que el ejercicio de la defensa técnica en esa diligencia es facultativa pues el investigado puede elegir si designa o no un apoderado para que lo asista pero en caso de no hacerlo el investigador no está obligado a designarle un apoderado de oficio. Adviértase que la ley no excluye al apoderad::> del investigado de ese acto sino que la concurrencia de tal profesional queda supeditada a la decisión del procesado. - Como la designación de apoderado no es obligatoria, su ausencia no conlleva la invalidación de lo actuado. Esto es, el ejercicio de la defensa técnica, como contenido del derecho a la defensa, no es un presupuesto de validez de la versión libre y espontánea. Para tal efecto, resulta intrascendente que el procesado haya decidido hacer uso o no de la facultad que tiene de designar un apoderado que lo asista en esa diligencia." De otra parte, y con las salvedades realizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-131 de 2002 respecto de los límites a la aplicación del artículo 29 constitucional en el Proceso e Responsabilidad Fiscal, reiterando los criterios jurisprudenciales según los cuales el presunto responsable fiscal luego de la

versión libre podrá ejercer su defensa técnica en diferentes momentos del proceso de responsabilidad fiscal, no obstante la designación de apoderado de confianza no es obligatoria, en tal sentido lo previsto por los artículos 42 y 43 de la Ley 61 O de 2000 dispone una regla de subsidiariedad para la designación de un abogado o apoderado de oficio ante la cual prevalece la designación de un abogado o apoderado de confianza escogido por el presunto responsable, siendo pertinente citar la concordancia que guarda este criterio con lo previsto en el artículo 29 del Texto Fundamental, que dispone: "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio". De otra parte, atendiendo la remisión normativa del artículo 66 de la Ley 61 O de 2000 a otras fuentes normativas en los aspectos no regulados por dicha ley, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal, nótese que el Código fieneral de Proceso (antes Código de Procedimiento Civil) regula la figura de los apoderadas entre los artículos 73 a 81, disponiendo de forma clara en el inciso 2° de su artículo 75 que: "En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona", criterio normativo conforma al cual no debe nombrarse apoderado de oficio a quien se encuentra representado por un abogado de confianza reconocido como apoderado Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 8 de 9 en el proceso, toda vez que prima la voluntad del presunto responsable en la elección de quien ejerce su defensa técnica.

5. Conclusiones En el evento que, dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, el implicado no comparece a las citaciones a rendir exposición libre y espontánea reprogramadas a solicitud de su abogado apoderado de confianza, cuya personería jurídica esté reconocida en el proceso, no es dable nombrar apoderado de oficio, toda vez que, prima la voluntad del presunto responsable en la elección de quien ejerce su defensa técnica y porque aplicando la remisión del artículo 66 de la Ley 61O de 2000, se encuentra que el inciso 2° de su artículo 75 del Código General del Proceso regula el punto de consulta estableciendo que: "En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona".

Luego, a efectos de lo preceptuado en los artículos 42 y 43 de la Ley 61 O de 2000, se puede continuar con la siguiente etapa procesal de imputación sin nombrar apoderado de oficio, cuando el implicado que no comparece a las citaciones a rendir exposición libre y espontánea, cuenta con la garantía de defensa técnica ejercida precisamente por su abogado apoderado de confianza, con personería jurídica reconocida en el proceso. Cordialmente, .1

LUI MURG SI CARO

Dir a Juríd Proyectó: Andrés Rolando Ramíre acaneme f;j

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. SIGEDOC 2022ER0097378 SIPAR 2022-242168-82111-CO

TRD 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9