CGR - Concepto 0147 de 2016

CONTRA ARIA I OFICINA GENERAL DE 1. A REPÚ BL ICA JURIDIDA • •C ontraloria General de la Republita SIDO 26-08-2016 14:09

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0074530 Fol:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO 147 D AE SS UT NIN TOO P82 R1 F1 R5ED CIR UE RC SC OIO DN E D AE P EJU LAIC CIO IOS N R . GEC RA AL DE OS D/ EM A CR OI NS SO UL LM TI AL LAN HERNANDEZ CGR — OJ(cid:9) - de 2016 OBS 201 61E0C/74530(cid:9) 1111111111111111111111111111 11111111111111 1 111 Bogotá, D:C., Doctora MARISOL MILLAN HERNANDEZ Directora de Juicios Fiscales Contraloría Delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva

Ciudad Asunto: (cid:9) Proceso de Responsabilidad Fiscal. Recurso de Apelación. Grado de consulta.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su solicitud de consulta radicada bajo el número 20161E0037814 en la que formula algunas inquietudes relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal, de la siguiente manera: 1. "Conforme con el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, la apelación que se interpone en la audiencia de decisión, será resuelta por el superior funcional dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la

sustentación del mismo. Es decir si nos acogemos a la literalidad de la norma el término se contaría desde la sustentación, sin tener en cuenta cuando lo recibe el competente para resolver la apelación, requerimos que nos indique cual es a (sic) interpretación al artículo, si desde que se recibe el proceso o en efecto desde que se sustenta el recurso, pues hay casos en que sustentan y a esta instancia lo envían tres o cuatro meses después".

2. El artículo 18 de la Ley 610 de 2000, establece que procederá el grado de consulta "cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio". De acuerdo con la norma en cita, ¿hay lugar al grado de consulta cuando en una providencia se ordena por la gerencia departamental colegiada archivo parcial del proceso a favor de una compañía de seguros vinculada al mismo en calidad de calidad de tercero civilmente responsable?

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OFICINA.

GENCIN4IID LA 114".1PC BLiiCA JUR:CICA

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 , ni

tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generat'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular. República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co(cid:9) Página 2 de 9 ~4'(cid:9) .7~11WIN37~~11~~5", CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA j

OFICINA

LA REPUBLICA ~CA

3. Consideraciones Jurídicas.

3.1. Proceso verbal de responsabilidad fiscal. Recursos. Términos para atención. Como preámbulo necesario para absolver la inquietud formulada, vale recordar que la actuación de la administración pública, se encuentra sometida al respeto irrestricto al principio fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 fundamental, el cual comprende un cúmulo de garantías para los ciudadanos dentro del Estado Social de Derecho. En este sentido, la Corte Constitucional ha resaltado in extenso, todas las garantías que encierra este derecho fundamental, así8: "5. Debido proceso administrativo El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, regulado en el Artículo 29 Superior, aplicable a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, en procura de que los habitantes del territorio nacional puedan acceder a mecanismos justos, que permitan cumplir con los fines esenciales del Estado, entre ellos, la convivencia pacífica, la cual cobra gran relevancia en materia de tránsito.9 Este derecho fundamental, para quienes tengan a su cargo el desarrollo de un proceso judicial o administrativo, implica la obligación de mantenerse al tanto de las modificaciones al marco jurídico que regula sus funciones, pues de lo contrario, su conducta puede acarrear la ejecución de actividades que no les han sido asignadas o su ejecución conforme con un proceso no determinado legalmente. Frente a este particular, resulta adecuado traer a colación el Artículo 6° Superior, en cuanto dispone que todo servidor público responde por infringir la Constitución y la ley y por la "omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones", en concordancia con el Artículo 121 del mismo texto, en el que se determina que aquellos pueden ejecutar

únicamente las funciones que se determinen en la Constitución y en la ley. En tal virtud, el principio de legalidad es una restricción al ejercicio del poder público, en atención a la cual "las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos."" Por otro lado, desde la perspectiva de los ciudadanos inmersos en una actuación administrativa o judicial, el debido proceso constituye una garantía para el acceso a la administración de justicia, de tal forma que puedan conocer las decisiones que los afecten e intervenir, en términos de igualdad y transparencia, para procurar la protección de sus derechos e intereses legítimos. En este 'Sentencia T-051 de 2016.

Sentencia C-214 de 1994. "En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de.defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional". "Sentencia C-980 de 2010.

Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • yuw.contraloyin,gov,co(cid:9) Página 3 de 9 o CONTRALORÍA GENERAL be LA REPÚBLWA JURIDIC,A sentido, el debido proceso se concibe como un escudo protector frente a una posible actuación abusiva de las autoridades, cuando estas se desvíen, de

manera injusta, de la regulación jurídica vigente.ii La Corte Constitucional ha manifestado que el debido proceso comprende: ""a)(cid:9) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo. b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrarjusticia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo.

f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas."12 (se subraya) En lo concerniente al debido proceso administrativo, debe señalarse que se encuentra regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, en el cual se determina la aplicación de esta garantía en "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas"; así como en el artículo 209 del mismo texto y en el numeral 1° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, normas en las que se regula como un principio fundamental de la función administrativa. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia C-980 de 2010, señaló que el debido proceso administrativo ha sido definido jurisprudencialmente como: 11 lbidem. " Sentencia C-980 de 2010. (cid:9) Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria,goy.co Página 4 de 9 3

CONTRALORÍA rIZA.

GENERAL DE LA REPÚBLICA "(0 el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal"13. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca "(0 asegurar el ordenado funcionamiento de la

administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados"14. En la misma providencia, se determinó que las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: "(i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su início hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso." (se subraya) Para las autoridades públicas, el debido proceso administrativo implica una condición para el adecuado ejercicio de sus funciones, puesto que en todo proceso, desde su inicio hasta su fin, deben obedecer de manera restrictiva a los parámetros procedimentales determinados en el marco jurídico vigente. Con lo anterior se pretende eliminar todo criterio subjetivo qué pueda permear el desarrollo de los procesos administrativos y, a su vez, evitar la conducta de omisión, negligencia o descuido en que puedan incurrir los servidores públicos relacionados en el proceso. Para el caso particular, vale detenerse en dos aspectos del debido proceso

administrativo: i) la actuación sin dilaciones injustificadas y, ii) el respeto a las formas propias de cada proceso. En primer lugar, las actuaciones administrativas deben adelantarse de manera célere y eficiente, tal corno lo señala la misma Carta Política en su artículo 209, principios éstos que fueron recogidos en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011. Ello supone, el cumplimiento de los términos procesales establecidos para adelantar las actuaciones y emitir las respuestas a las peticiones ciudadanas. Ahora bien, en lo que respecta a las formas propias de cada proceso, el operador jurídico se encuentra sometido al cumplimiento de las etapas, momentos y términos procesales. En este orden de ideas, no puede subvertir los ritos, términos y plazos consagrados en la norma, so pretexto de interpretación. Así las cosas, los términos procesales constituyen una de las garantías del debido proceso administrativo, el cual constituye un límite constitucional al " Sentencia T-796 de 2006. 14 Ibidem. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contralorkagv.co(cid:9) Página 5 de 9 o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA arbitrio y disposición del operador jurídico, sometiéndolo al cumplimiento de los mismos, so pena de afectación a los derechos fundamentales de los ciudadanos. En atención a la consulta formulada, es preciso señalar que el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, establece el trámite de la audiencia de decisión dentro del

proceso verbal de responsabilidad fiscal, así: "ARTÍCULO 101. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE DECISIÓN. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas: (--.) d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes; ..." De conformidad con la disposición citada, el recurrente (por regla general el ciudadano declarado responsable fiscal), debe interponer el recurso de apelación (para el caso propuesto) en el momento mismo de la notificación del fallo y sustentarlo dentro de los 10 días siguientes. Estos días deben entenderse hábiles. Por su parte, el artículo 102 ibídem, preceptúa que la decisión del recurso deberá verificarse dentro de los dos meses siguientes, que comienzan a contarse a partir del día siguiente de la sustentación del recurso, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 102. RECURSOS. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: --) Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos

dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo." Corolario de lo anterior, no existe duda alguna respecto del término para la decisión de los recursos de apelación interpuestos dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la sustentación del recurso, para lo cual se comenzará a contar el término a partir del día siguiente de la sustentación. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co(cid:9) Página 6 de 9 ..,r11.975Tr. O/

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL CE LA REPÚBLICA En este orden de ideas, en atención a las garantías del debido proceso y de los principios que rigen las actuaciones administrativas, la administración pública debe cumplir con los términos previstos en la norma. En consecuencia, se reitera, que los términos procesales no se encuentran al arbitrio o disposición del operador jurídico. Así las cosas, no resulta aceptable trasladar al ciudadano la ineficiencia de la administración, cuando no realiza de manera pronta, célere y oportuna, la remisión del expediente al funcionario competente para la decisión del recurso de alzada. 3.2 Grado de consulta. Ahora bien, para dar respuesta al segundo interrogante, es oportuno señalar que el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 establece el grado de consulta en los siguientes términos: "Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá

la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes su superior funcional jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso." (se subraya) Sobre el grado de consulta es preciso señalar que copiosa jurisprudencia y doctrina han coincidido en señalar que éste "no es un recurso, sino un grado de competencia, que se surte en los casos expresamente consagrados en la Ley, con el objeto de que el superior jerárquico pueda revisar la decisión del inferior"15. En tratándose de los procesos de responsabilidad fiscal ésta figura fue instituida 15 Entre otros, Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil. Bogotá, Editorial Temis, 1995, pág., 351. En el mismo sentido, puntualizó la Corte Constitucional en relación con la figura de la consulta, de la siguiente manera: "A diferencia de la apelación, la consulta no es un medio de impugnación sino una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o

examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo, lo cual significa que la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida", Sentencia C-968 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia •Ivv4w.contraloria.ggy.co(cid:9) Página 7 de 9

RÍ CONTRALO A ,,,,, ...

O(cid:9) RÍ ~ERAL DE LA REPÚBLICA JUZIOA para proteger el interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales. En virtud del grado de consulta, el superior funcional del servidor público de primera instancia que tomó la decisión, verifica que la actuación y la decisión que se revisan correspondan a los presupuestos fácticos y jurídicos del proceso de responsabilidad fiscal. De conformidad con la previsión legal contenida en el inciso 1° del artículo 18 de la Ley 610 de 2000, sólo son consultables los procesos de responsabilidad fiscal, en los que se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal, o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. El grado de consulta, le confiere

al superior funcional o de segunda instancia, la competencia para conocer la totalidad del proceso de responsabilidad fiscal que se surtió y en tal virtud, le asiste la facultad para confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. Sobre el grado de consulta se ha pronunciado la Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-055 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, en los siguientes términos: "La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. De otro lado, en cuanto a la consulta ya establecida y regulada en un determinado ordenamiento legal, no tiene sentido que su procedencia se relacione con la "reformatio in pejus" ya que, según lo dicho, este nivel de decisión jurisdiccional no equivale al recurso de apelación y, por ende no tiene lugar respecto de ella la garantía que específica y únicamente busca favorecer al apelante único." Descendiendo al caso concreto en el que se manifiesta que la primera instancia profirió decisión de archivo parcial del proceso a favor de una compañía de seguros vinculada en calidad de tercero civilmente responsable, se asiste a una decisión que bien podría calificarse como de tipo mixto y en consecuencia, el juicio que efectuará el operador jurídico en conocimiento del grado del consulta, lo efectuará exclusivamente en defensa del interés público, del ordenamiento

jurídico y de los derechos y garantías fundamentales sobre los aspectos respecto de los cuales se dispuso el archivo parcial y no sobre el conjunto de la decisión de la administración, puesto que hacerlo en otro sentido, conllevaría el desconocimiento de la finalidad propuesta así como la determinación de otros eventos distintos a los definidos en la normatividad concediéndose un alcance que no fijó el legislador. Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • "w.contratoria.gov.co(cid:9) Página 8 de 9 O

CCOONNTTRRAALLOORRÍÍAA

OFICINA LA REPÚBLICA JURIDICA Por último, conviene en precisar este despacho que debe examinarse en cada caso concreto si se está o no en presencia de alguno de los eventos consagrados en la norma para accionar el grado de consulta, tal como lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, y no sencillamente ante la presencia de cualquier vicisitud al interior del proceso de responsabilidad fiscal forzar el andamiaje del órgano de control a fin que vuelva la examinar la totalidad del proceso que se surtió, lo cual no resulta razonable, proporcionado ni eficaz en el devenir de las actuaciones administrativas. Cordialmente,

JULIANA MARTINEZ BERNt O

Directora Oficina Jurídica Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Arévalpr -c) Revisó: (cid:9) José Díaz Peñaloza (cid:9) 0

Radicado: (cid:9) 20161E0037814

80112-033(cid:9) Conceptos Jurídicos - Conceptos Jurídicos Carrera 9 No. 12 C - 10 P. 8 • PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria,gov.co(cid:9) Página 9 de 9