CGR - Concepto 0147 de 2018

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CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 1

Contraloría General de la Repubfica SGD 03-10.201814:00 147 N Contestar Cite Este No.: 2018EE0119281 Fol:5 Anex:0 FA:0

CG R-OJ- -2018 ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICAIJULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUE

DESTINO ANA CRISTINA JARAMILLO GUTIERREZ 80112 — ASUNTO CONCEPTO

OBS 2018EE0119267(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctora

ANA CRISTINA JARAMILLO GUTIÉRREZ

Contralora Municipal Contraloría Municipal de. Manizales Calle 21 No. 23-22 Edificio Atlas piso 5 y 9 Manizales, Caldas Referencia: Respuesta al radicado No. 2018ER0078680

Tema: ESTAMPILLA "PRO UNIVERSIDAD NACIONAL Y DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES" — Ley 1697 de 2013 / CONTROL FISCAL AL FONDO NACIONAL DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES — Competencia exclusiva de la Contraloría General de la República.

Respetada doctora Ana Cristina: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Señala en su comunicación que el Concejo de Manizales está discutiendo un proyecto de acuerdo relacionado con la estampilla Pro Universidad Nacional y Pro Universidad de Manizales, lo cual ha generado un debate en torno al recaudo y

destinación de los recursos, como también en torno al organismo que debe ejercer el control fiscal a los mismos. En tal sentido, requiere determinar el organismo de control fiscal competente para ejercer el control fiscal a la destinación e inversión de dichos recursos.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y

aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República no se pronunciado sobre el control fiscal a los recursos que se perciben con ocasión del recaudo de la estampilla Pro Universidad Nacional y Universidad de Caldas en forma puntual. 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000.

3 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 7 6 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Existe competencia concurrente entre la Contraloría General de la República y la Contraloría General de Manizales para ejercer el control fiscal a los recursos correspondientes a la estampilla Pro Universidad Nacional y Pro Universidad de Caldas? 4.2. Facultades de los concejos municipales para fijar los elementos estructurales de un tributo El artículo 338 de la Norma Fundamental establece: "ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y

pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (...)". Es, pues, axiomático este precepto constitucional al facultar a los órganos de representación popular para establecer los elementos esenciales de los tributos públicos, según el ámbito de aplicación de estos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde la Sentencia C-413 de 1996, ha sostenido: "Basta recordar lo expuesto por esta Corte en sentencia C-390 del 22 de agosto de 1996, en torno al genuino alcance del artículo 338 de la Constitución, en lo concerniente a la obligatoria fijación de los elementos esenciales de la obligación tributaria por parte de los órganos colegiados de carácter representativo: "Muy exigente ha sido la jurisprudencia de esta Corte en lo relativo al principio de representación como esencial para la imposición de tributos. Se trata -como lo indica el artículo 338 de la Constituciónde asegurar que sean los órganos colegiados de elección popular -Congreso, asambleas y concejoslos que resuelvan en tiempo de paz si establecen, aumentan, modifican o suprimen impuestos, tasas o contribuciones, bajo el entendido de que, si bien tales gravámenes son indispensables para el sostenimiento del Estado y para el cumplimiento de sus fines, los gobernados tienen derecho a que sus más auténticos representantes, en guarda del interés colectivo, impidan las exacciones injustas o desproporcionadas, reservándose la competencia para impartir aprobación a las medidas que en tal sentido se adopten. En ese orden de ideas, la Constitución ha llegado inclusive a prohibir, y de

manera total, el otorgamiento de facultades extraordinarias en el campo tributario (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-246 del 1 de junio de 1995) y ha optado por exigir, enunciando los componentes esenciales de la obligación tributaria, que ellos sean determinados de modo directo y específico por el órgano competente -Congreso, Asamblea Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 4 de 9 o Concejoen el mismo acto -Ley, Ordenanza o Acuerdo-, según se trate de tributos del orden nacional, departamental, municipal o distrital (artículo 338 C.P.). (..-) En lo referente a impuestos, no cabe duda de que la opción de transferir competencia a las autoridades administrativas para fijar cualquiera de los elementos tributarios no existe. Ella únicamente ha sido contemplada para tasas y contribuciones. De tal suerte que, cuando de impuestos se trata, si son de carácter nacional, es el Congreso, en la ley respectiva -o el Gobierno en el decreto legislativo correspondiente, en tiempos que no sean de pazel único titular de la facultad -que es simultáneamente obligación, una vez se ha resuelto establecer el tributode señalar con claridad y precisión los componentes esenciales de la obligación que, a partir de la norma, será exigible a los contribuyentes: "La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar,

directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos" (artículo 338 C.P.). (...) Ahora bien, la exigencia de los enunciados que componen el precepto tributario, al tenor del artículo 338 de la Carta, debe aplicarse y hacerse efectiva en relación con el nivel del gravamen correspondiente, pues de la norma constitucional no surge una sola competencia en cuanto al ejercicio de la potestad impositiva ni tampoco un solo grado de tributos. (..«) Al contrario, elemento de primordial importancia en el sistema tributario colombiano desde la vigencia de la Constitución de 1886 (artículo 43), ahora reafirmado, desarrollado y profundizado por la Carta Política de 1991, es el de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales (artículo 1 C.P.), entre cuyos derechos básicos está el de "administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones" (artículo 287, numeral 3, en armonía con los artículos 294, 295, 300-4 y 313-4 C.P.). Particularmente los artículos 300, numeral 4, y 313, numeral 4, confieren a asambleas y concejos autoridad suficiente para decretar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere. Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al

legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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De conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 12, de la Constitución Política, el Congreso de la República goza de facultades en materia tributaria, con las limitaciones inherentes a la autonomía fiscal territorial, y la protección de los tributos territoriales. Así también, de acuerdo con lo establecido en el artículo 300, numeral 4, y 313, numeral 4, las Asambleas y Concejos, tienen facultades para imponer tributos, en armonía con la Constitución y la ley. La Ley 1697 de 2013, por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, establece en el artículo 2 la naturaleza jurídica de este emolumento, catalogándolo como una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo. Cabe precisar que el legislador al expedir la Ley 1697 de 2013, determinó los

elementos de la contribución parafiscal de la estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, como son el hecho generador, el sujeto activo y pasivo, su base gravable, su causación y recaudo. Es importante indicar entonces que la estampilla Pro Universidad Nacional y Universidades estatales es de creación legal, también que al ser la Universidad de Caldas, una universidad estatal, está cobijada con lo dispuesto en la Ley 1697 de 2013. Sobre el hecho generador, el artículo 5 de la disposición legal establece que el mismo está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. También están incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. Para efectos del recaudo de dichos recursos la misma ley crea el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial sin personería jurídica y con destinación específica, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social para recaudar y

administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia. Tal como está concebida la disposición se trata de un Fondo Cuenta, pues recuérdese que el artículo 30 del Decreto 111 de 1996, establece que constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. Dicho mandato constitucional no se agota, entonces, en la previsión de los poderes del Congreso en materia tributaria, ni en la consagración de los requisitos que deben reunir las leyes mediante las cuales los ejerza, sino que reconoce la existencia de los distintos niveles tributarios, dejando el respectivo espacio a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para percibir, por la vía de impuestos, tasas y contribuciones, las rentas que habrán de aplicar para la realización de sus funciones y para la

afirmación de su autonomía. Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución.". A este respecto se manifiesta que en efecto los artículos 300, numeral 4, y 313, numeral 4, de la Constitución Política confieren atribuciones a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para imponer tributos y contribuciones, de acuerdo con las normas constitucionales y legales. Entonces, no hay duda que los concejos municipales están facultados para regular algunos elementos de los tributos nacionales, para su aplicación en el ámbito

local. Ahora bien, nótese que se trata de un proyecto de Acuerdo, que como acto de deliberación política no puede ser objeto de pronunciamiento desde el control fiscal. Diferente es el Acuerdo como tal ya proferido, que por su carácter normativo si puede ser objeto de análisis para determinar las competencias de este Organismo de Control Fiscal Superior. 4.3. La estampilla "pro Universidad Nacional y demás universidades estatales de Colombia" Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia j CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPÚBLICA Página 7 de 9 prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador. Los fondos sin personería jurídica se administrarán en la forma que establezca la disposición legal que los crea, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella entidad instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo. En este contexto, los fondos sin personería se crean por el legislador, adscritos a un órgano que es una sección en el Presupuesto General de la Nación y las partidas presupuestales se ejecutan cuando los recursos que forman parte del fondo, son girados para cumplir la destinación específica prevista en la ley. De otro lado, el artículo 7 de esta preceptiva, señala como sujeto activo de la contribución parafiscal o acreedor de la obligación tributaria a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN. Así pues, la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales como acreedor de la obligación tributaria contenida en la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales tiene entonces la facultad de exigir su pago una vez se verifique el hecho generador. De otro lado, el artículo 2.5.4.1.2.6. del Decreto 1075 de 2015, le atribuyó a la DIAN la facultad de cobro coactivo de los recursos originados en la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia. 4.4. Control fiscal a los recursos recaudados con ocasión del tributo estampilla pro Universidad Nacional y universidades estatales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o Entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Señala también la disposición constitucional que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales y que en los casos excepcionales, previstos en la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. De las normas anteriores podemos inferir que la competencia de la Contraloría General de la República, para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración se circunscribe al orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recauden o administren fondos o bienes de la Nación y

que en forma excepcional se le confiere competencia a la Contraloría General de la República para adelantar el control fiscal sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • wwvv.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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De otro lado y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Política, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. En este orden, la competencia de las contralorías territoriales, comprende el manejo de los fondos, bienes y valores de las entidades que integran la estructura central y descentralizada de la administración del departamento, distrito o municipio. Dicho en otras palabras, las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales ejercen control fiscal a la gestión fiscal adelantada por los Departamentos, Distritos y Municipios, las entidades descentralizadas de éstos y los particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental, distrital y municipal. Ahora bien, la Ley 1697 de 2013, crea un tributo de naturaleza parafiscal con destinación específica denominado estampilla Pro Universidad Nacional y Universidades Estatales de Colombia, y el artículo 12 de esta disposición ordena a las universidades estatales en ejercicio de las funciones que le son propias, según su autonomía, implementar un sistema de administración de los recursos

provenientes del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, respecto de los cuales la Contraloría General de la República ejercerá el correspondiente control fiscal. Nótese que la preceptiva legal dispone que el control fiscal al Fondo Nacional de las Universidades Estatales, lo debe ejercer la Contraloría General de la República. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de las Universidades Estatales, deberá trasladar los recursos de la estampilla a las cuentas de las universidades estatales semestralmente de acuerdo con la distribución definida en el artículo 3° de la misma disposición legal y la resolución expedida por el Ministerio de Educación Nacional para tal efecto. El incumplimiento de esta obligación generará las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales correspondientes. Ahora bien, nótese que los recursos correspondientes al recurso parafiscal en comento, deben ser retenidos por las entidades del orden nacional, toda vez que el hecho generador del tributo son los contratos de obra suscritos por las entidades del orden nacional. En consecuencia, en su retención no intervienen entidades del orden territorial o sus descentralizadas y adicionalmente la competencia para el ejercicio del proceso fiscal de cobro de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia, está radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Página 9 de 9 En este orden jurídico, el control fiscal a los recursos parafiscales correspondientes a la estampilla creada por la Ley 1697. de 2013 corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República; sin que exista ningún tipo de concurrencia con las contralorías territoriales. Esto, en virtud del arbitrio del legislador, contenido en el artículo 12 de dicha disposición legal; por el carácter nacional del tributo; porque el sujeto activo del mismo son las entidades del orden nacional y porque la administración del Fondo Nacional de las Universidades Estatales depositario de la contribución parafiscal es administrado por el Ministerio de Educación Nacional.

5. Conclusión La Contraloría General de la República tiene competencia exclusiva para ejercer el control fiscal a los recursos correspondientes a la estampilla "Pro Universidad Nacional y demás universidades estatales de Colombia", de acuerdo con lo establecido en la Ley 1697 de 2013. En consecuencia, la Contraloría General de Manizales no tiene competencia concurrente para el control fiscal a dichos recursos.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO U(cid:9) IGUEZ

Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz A

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro

N.R.(cid:9) TRD. 2018ER0078680

RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia