CGR - Concepto 0147 de 2021

147

CGR-OJde 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

RICARDO RODRÍGUEZ HENAO

ricardo.rodriguez@hotmail.fr

Referencia: Radicado Interno: 2021 ER0000703

Tema: APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 107 DE LA LEY 1474 DE 2011. Término para práctica de pruebas dentro del PRF.

Respetado doctor Rodríguez, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "La Contraloría, promulgó el 21 de marzo de 2018, Auto de Apertura de proceso de responsabilidad fiscal y ordenó: - Declara abierto el PRF. - Enterar a la entidad estatal de la apertura del PRF y solicitar su colaboración. - Tener como pruebas los soportes allegados con el traslado del hallazgo fiscal. - Citar en diligencia de versión libre al vinculado. - Notificar a los vinculados - Vincular a la aseguradora.

A la fecha, y luego de rendida la versión libre y presentadas las solicitudes probatorias de la defensa, han transcurrido dos (2) años y nueve (9) meses, sin que el ente de control, ordene mediante Auto motivado la práctica de las pruebas, en los términos del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011. (. .. ). 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias

a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 PRIMERO.- En atención a los principio constitucionales del debido proceso y de la salvaguardia del derecho a la defensa, cual es el destino de un Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal, cuando han transcurrido más de dos años del término previsto por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011?, sin que el ente de control promulgue el auto de pruebas, admitiendo o rechazando las solicitudes del sujeto vinculado en responsabilidad fiscal?. SEGUNDA. - Que valor procesal tienen las pruebas practicadas, cuando se encuentra vencido el termino de los dos años previsto por la Ley 1474 de 2011. TERCERA. - ¿El ente de control, conserva o pierde su competencias y facultades para proseguir la actuación procesal? ¿Procede en ese caso, el archivo de la actuación?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ;;f!/fr"/\

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones Problemas jurídicos: ¿A partir de qué momento corre el término del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, dentro de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal? ¿ Tienen validez las pruebas practicadas por fuera de dicho término? ¿Qué sucede cuando el presunto responsable solicita la práctica de pruebas dentro de la exposición libre y espontánea y transcurre el tiempo sin pronunciamiento del funcionario de conocimiento? ¿Procede el archivo del proceso?

El proceso de responsabilidad fiscal ordinario se inicia formalmente con el auto de apertura del proceso, el cual debe ser notificado a los presuntos responsables. Conocida la existencia del proceso en su contra, el implicado será escuchado en exposición libre y espontánea y de no ser posible su comparecencia se le nombrará apoderado de oficio. El investigado dentro de dicha diligencia podrá controvertir las pruebas recaudadas y solicitar la práctica de aquellas que considere conducentes. Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal fue modificado por el legislador a quien, de conformidad con el Ordenamiento

Constitucional, le corresponde tal atribución. En el capítulo VIII, Sección Primera de esta normativa, se incluyen reformas al proceso ordinario de responsabilidad fiscal y se crea el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, en la Subsección 2 se introducen modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y en la Subsección 3, se establecen las disposiciones comunes a ambos procesos. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ·····················································································································································--··········································· 4 Dentro de las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, encontramos inserto el artículo 107, que determina la preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal.

Dispone el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente: "Artículo 107. Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año". La norma mencionada señala que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. Al señalar la norma que el término para la práctica de pruebas es preclusivo, quiere decir que se trata de un lapso de tiempo establecido en la ley, reglamento o contrato, dentro del cual se debe actuar o no, resultando ineficaz lo que se haga por fuera de este. La Corte Constitucional9 , se refiere a la preclusión en los siguientes términos: "Sabido es, que "la preclusión" es uno de los principios fundamentales del derecho

procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse. En razón a éste principio es que se establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley. Los términos judiciales cumplen la función de determinar con claridad y precisión la oportunidad dentro de la cual se deben realizar los actos procesales por las partes, el juez, los auxiliares de la justicia, los terceros interesados, etc., constituyendo una garantía recíproca para las partes en el proceso, pues, estimulan la celeridad en las actuaciones o trámites y evitan asaltos sorpresivos que podrían atentar contra el 9 Corte Constitucional. Sentencia T -212/01. M. P. Dr. Jaime Araujo Rente ría. Bogotá D.G., 14 de junio de 2001. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 derecho de defensa. El señalamiento de los términos judiciales no es de libre disposición por las partes en los procesos1º". De otra parte el Consejo de Estado11, señaló que el principio de preclusión consiste

en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal. Adicionalmente, dispuso que la preclusión busca ordenar el debate procesal y posibilitar el avance del proceso, por medio de la consolidación de las etapas cumplidas y negando la posibilidad de retroceder a las etapas culminadas. Anotó la Corporación, que luego de agotado el término o los límites procesales las facultades o los derechos de los sujetos procesales no pueden ser ejercitados. Resulta similar a lo que sucede con la caducidad de las acciones o la prescripción de los derechos. En materia procesal ese fenecimiento impide, así se haya tenido el derecho, reactivar la facultad procesal porque se ha extinguido. De otra parte, señala el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, que la práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. Es claro que el término legal opera a partir de la notificación de la providencia mediante la cual el funcionario de conocimiento ordena la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Luego, en el evento en que haya transcurrido el tiempo establecido en la norma, pero sin que se haya decretado la práctica de pruebas, este hecho no inhibe al funcionario para ordenar la práctica de estas, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción fiscal que también es preclusivo. Dispone el artículo 9 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años,

contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Es así como, en relación con la consulta y de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 61 O de 2000, el investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea 10 La Corporación ha expresado: 'Todo asunto llevado ante las autoridades judiciales y administrativas para su decisión, requiere de un mínimo conjunto de reglas dentro de las cuales se actúe de conformidad con la Constitución y la ley, y es tan sólo dentro de ese orden establecido, que llevan a cabo los actos procesales, se atienden y resuelven los intereses en conflicto. Dentro de estos elementos señalados por el legislador para el desarrollo de los procesos judiciales y administrativos, se encuentran los términos judiciales, se trata de períodos expresamente previstos, dentro de los cuales han de ejecutarse las actuaciones de las partes y de los funcionarios judiciales, siguiendo un orden, las pruebas, o para transcurrir una actuación, hacer uso de un derecho o dar certeza a una decisión judicial o administrativa; su objetivo es permitir que el proceso avance garantizando a las partes e intervinientes que en cada momento procesal puedan hacer valer sus derechos, siempre y cuando actúen oportunamente". ( Sentencia T-34 7 de 1995). 11 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Quinta. Sentencia 1100103280002016004400. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Bogotá D.C. 20/10/16. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación. En este evento, el término al que alude el precitado artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, no se cuenta desde el momento en que se rindió la exposición libre y espontánea diligencia dentro de la cual se solicitó la práctica de pruebas por parte del presunto responsable, sino desde cuando el funcionario de conocimiento notifique su decisión sobre tal solicitud. Se indaga sobre la posibilidad de archivar el proceso ante la inactividad por parte del funcionario una vez recepcionada la exposición, al respecto señala el artículo 47 de la Ley 61 O de 2000, que habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. Luego, no procede el archivo del proceso de responsabilidad fiscal por la inactividad del funcionario de conocimiento, salvo que haya transcurrido el término de prescripción de la acción fiscal, el cual corre desde el momento en que se profiere el

auto de apertura del proceso y respecto del cual únicamente se predica la suspensión de términos, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 129 del Decreto 403 de 2020, en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno. Cosa diferente sucede cuando se ha decretado la práctica de pruebas, la providencia fue debidamente notificada y desde esta transcurrieron dos años para el caso del proceso ordinario y uno, para el verbal, ya que, de practicarse una prueba por fuera de dicho término, esta carecerá de validez como ya se vio al analizar la preclusión.

5. Conclusiones 5.1. El término al que se refiere el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, se contabiliza a partir de la notificación de la providencia por medio de la cual se decreta la práctica de las pruebas. Al tratarse de un plazo preclusivo, si se practican pruebas después de vencido dicho término, no tendrán validez.

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 5.2. Si dentro de la exposición libre y espontánea el presunto responsable solicita la práctica de pruebas en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 61O de 2000

y transcurre el tiempo sin que el funcionario de conocimiento se pronuncie al respecto, en ausencia de un término legal en esta etapa que obligue a dicho pronunciamiento, debe tenerse en cuenta el término legal para la prescripción de la acción fiscal pues de tener lugar, constituye causal para el archivo del proceso de responsabilidad fiscal. Esto sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que acarrea la inactividad procesal injustificada. Cordialmente, SICARD CC Dra. Belén Sánchez Cáceres. Directora de Apoyo al Despacho. Centro de Atención al Ciudadano.

Radicados: 1-2020-23434/DPC-2089-20

controlciudadano@contraloriabogota.gov.co

Proyectó: Erika Cure f!.,(,.-.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 ER0000703

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia