CGR - Concepto 0148 de 2016

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CONTRALORÍA

O JUFRIICDINCAA Contraloría General de la RepuNica SGD 26-08-2016 14:34

Al Contestar Cite Este NO.: 20161E0074655 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112.0FICINA JURIDICA (MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO

(cid:9) 148 DESTINO 130171-DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL CALDAS /JORGE ALBERTO

CGR OJ 2016 GARCIAGARCIA

ASUNTO CONCEPTO

80112 OBS Bogotá, D.C. 20161E0074555(cid:9) 111111111111111111111101111111111111111111111 Doctor

JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA

Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas Contraloría General de la República Calle 21 No. 23-22 Piso 6. Manizales, Caldas

ASUNTO. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- NULIDAD. AUTO

QUE LA DENIEGA.- RECURSO DE APELACIÓN.- EFECTO.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual requiere se le indique el efecto en que debe ser concedido el recurso de apelación contra el auto que deniega la nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante por el trámite ordinario y verbal.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter genáral que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. CARRERA 9 No. 12C-10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA Doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas. Página 2 de 7 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos

de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

El proceso de responsabilidad fiscal está constituido por una serie de actuaciones administrativas que se realizan con el fin de establecer la responsabilidad de los sujetos procesables fiscalmente, elmismo es reglado y debe ser tramitado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011-, por ende su desarrollo no es a discreción del operador jurídico fiscal, sino que el mismo debe apegarse a las normas propias de este juicio. La figura de la nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario, está contemplada en la Ley 610 de 2000, en los artículos 36, causales de nulidad, 37, saneamiento de nulidades, 38, término para proponer nulidades, este último, subrogado por el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011. Vistas las disposiciones legales, se denota que el artículo 38, decretaba la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra el auto que resuelve 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de 7 una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O GENERAL DE LA (REPÚBLICA IC .1,711:ZAA Doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas. Página 3 de 7 la nulidad. A su vez, el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, contempla tan sólo el recurso de apelación ante el superior del funcionario que profirió la decisión. El mencionado artículo 109 en la Ley 1474 de 2011 está inserto en la Subsección II, correspondiente a las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, lo cual nos indica que esta disposición subroga el artículo 38 de la Ley 610 de 2000. En este orden jurídico contra el auto que deniega la nulidad procede el recurso de apelación, pero nada señalan las disposiciones legales antes mencionadas sobre

el efecto en que se concede este recurso en el evento en que se denieguen nulidades. Recuérdese que las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador les ha atribuido la consecuencia de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la acción procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Así las cosas y habida cuenta que la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, nada establece sobre el efecto en que debe concederse el recurso de apelación en el caso en análisis ha de acudirse a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 610 de 2000. En esta última disposición legal se hace un reenvío normativo en su orden, al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. En este orden, la primera fuente de remisión es la primer parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si el tema en cuestión no está allí regulado debe acudirse a la segunda parte de la Ley 1437 de 2011, en ausencia de regulación en este ordenamiento debe acudirse al Código General del Proceso y por último al Código de Procedimiento Penal. En cuanto a la remisión normativa se ha indicado en la Guía del Proceso de Responsabilidad Fiscal, en la cual se analizaron las Leyes 610 de 2000 y 1474 de

2011 integradas, que: "El proceso de responsabilidad fiscal, al tratarse de una actuación administrativa, según definición del artículo 1° de la Ley 610 de 2000, encuentra su primer Carrera 9 No. 12C10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL, O LA REPÚBLICA JURIDICA Doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas. Página 4 de 7 escenario de remisiones en la Primera Parte del C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011), regulador de ese tipo de actuaciones en sede administrativa y sólo después de superar dicho contenido, la remisión puede continuar con los demás capítulos del mismo C.P.A.C.A., en cuanto sea compatible la naturaleza. Luego, lo que no esté expresamente regulado y tampoco contemplado en el C.P.A.C.A., podrá ser objeto de remisión al C.P.C. (y por tanto al C.G.P. o Ley 1564 de 2012), en cuanto sea compatible con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal; y, así mismo, respecto del C.P.P. Por tanto, el íter de remisiones, en el orden de prelación establecido por el artículo 66, sería el siguiente, ante ausencia de regulación expresa en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. -Primera fuente de remisión: La Primera parte del C.P.A.C.A. Segunda parte de la Ley 1437 de 2011. -Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: el Código de Procedimiento

Civil, respecto del cual, el C.P.A.C.A. hace varias expresas remisiones. (Remisión general en el artículo 306). Teniendo en cuenta las modificaciones efectuadas mediante la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, normas que rigen en forma progresiva conforme a los artículos 626 y 627 del mismo C.G.P. Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: El Código de Procedimiento Penal, de alcance mucho más restrictivo frente a la naturaleza compatible del proceso de responsabilidad fiscal, si se considera que algunas instituciones del Sistema Acusatorio, tienen propiedades procesales muy específicas para el proceso penal. El ingrediente de "normas que sean compatibles con la naturaleza del proceso", introduce un elemento adicional a la aplicación de la remisión, en cuanto que no basta que la norma aludida contenga una regulación que la remitente no haya previsto, sino que adicionalmente, se debe superar el test de la compatibilidad de naturaleza con el proceso fiscal. (...) Dado que, por otra parte, el orden de prelación de la integración normativa allí previsto, exige la compatibilidad de naturaleza, ha de considerarse que dado el carácter de procedimiento administrativo, que corresponde al proceso de responsabilidad fiscal, su estudio exige tener en cuenta que: (...) -como procedimiento administrativo de carácter especial, exige que antes de cualquier remisión, se apliquen las disposiciones que expresamente lo regulan en Carrera 9 No. 12C10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

GENERAL. DE LA REPUBLICA 1 °J11,11LZAA

Doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas. Página 5 de 7 las normas que sobre el particular consagran las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. Así, por ejemplo, para el proceso verbal el artículo 102 de la Ley 1474, hace expresa regulación del trámite de los recursos sobre determinadas actuaciones procesales, la cual evita, en principio, la remisión a otras fuentes normativas. La compatibilidad de naturaleza, obra como criterio restrictor de la remisión a los códigos procesales. Así, por ejemplo, en relación con la eventual aplicación del Código de Procedimiento Penal, se observa que en éste, la actividad probatoria y de juzgamiento trae diferencias específicas muy centradas del modelo penal strictu sensu."8 En vista de lo expuesto, y habida cuenta que en el caso en estudio se trata de la interposición del recurso de apelación cuando se deniega una solicitud de nulidad y el efecto en que este concede, se debe acudir a la primera parte de CPACA y analizar si lo establecido en el artículo 79 de este ordenamiento es compatible con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. Así las cosas, el artículo 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en este aparte normativo que los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo. Nótese que esta es una norma general del procedimiento administrativo, la cual es compatible con la naturaleza jurídica del proceso de responsabilidad fiscal. Teniendo en cuenta el orden de la remisión normativa, se acude a lo establecido en la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

AdministrativoProcedimiento Administrativo, el cual se aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas, a los cuales se les da el nombre de autoridades. Así las cosas, el efecto en que se concede el recurso de apelación contra el auto que decreta la nulidad, cualquiera que esta sea, total o parcial es el suspensivo en aplicación del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011. Recuérdese que el efecto suspensivo determina la cesación que se presenta en cuanto a la competencia del juez de conocimiento a partir de la ejecutoria del auto que concede el recurso hasta que se notifique el de obedecimiento a lo decidido por 'Guía Proceso de Responsabilidad Fiscal. Comparación Ley 610 de 2000 y 1474 de 2011 integradas. Carrera 9 No. 12C10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co CONTRALOR I A OF(cid:9) ICINA GENERAL OE LA REPÚBLICA RIGIOA Doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas. Página 6 de 7 el superior, ahora bien, pese a que el juez de inferior categoría pierde competencia cuando se apela la sentencia si conserva la facultad respecto a la medidas cautelares. Efectuadas las anteriores consideraciones, no se considera procedente aplicar el artículo 2439 de la Ley 1437 de 2011, el cual contempla que dicho recurso se

concede en el efecto devolutivo, pues como se señaló en la primera parte de la normativa señalada se regula el tema que nos ocupa. Es importante precisar que el recurso de apelación concedido en el efecto devolutivo no suspende el curso del proceso ni el cumplimiento de la sentencia, es decir, que el juez no pierde competencia respecto de los actos procesales, objeto al de revisión, razón pdr la cual si el proceso sigue su curso, proferirse la decisión de la segunda instancia generaría dificultades que tendrían que volverse a subsanar, lo que no pasaría si el recurso se concede en el efecto suspensivo, pues como se señaló, el proceso se suspende hasta que se notifique la decisión del superior. 9 Consejo de Estado, Radicación: 25000233600020120039501 (IJ), 25 de junio de 104. Consejero Ponente: Enroque Gil Botero El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, consagra: "Artículo 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. "Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia". "El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. "Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rija por el procedimiento civil.

De lo anterior, se tiene que la nueva disposición incorporó dos reglas de procedencia del recurso de apelación de autos: i) el primero, que se refiere a la naturaleza de la decisión y, para ello, se estableció un listado de providencias pasibles de impugnación, y ii) el segundo, de carácter subjetivo, en atención al juez que profiere el auto, toda vez que todos los autos a que se refiere la norma proferidos por los Jueces Administrativos serán apelables, mientras que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 243, tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos sólo lo serán las contenidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del mismo precepto, esto es, aquellos que pongan fin al proceso, los que rechacen la demanda, el que decrete una medida cautelar, y el que apruebe una conciliación prejudicial o judicial. Carrera 9 No. 12C10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. Colombia - www.contraloria.gov.co

.n111~11~00., ,

CONTRALOR1A1

O(cid:9) . OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 .)IJR1DICA Doctor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, Presidente Gerencia Departamental Colegida de Caldas. Página 7 de 7 También es importante indicar que el presente análisis se efectúa para el caso del auto que deniega el decreto de la nulidad, y en cada caso habrá de revisarse la norma que corresponda, de conformidad con la figura jurídica de que se trate, y deberá primero efectuarse primero la respectiva revisión en la norma especial antes de acudir a la aplicación del artículo 66 de la ley 610 de 2000. Finalmente es procedente señalar que en cada caso en particular el operador jurídico deberá tomar las decisiones que en derecho correspondan. Cordialmente,

ULIANA MARTINEZ BERMEO

Directora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. José Ismael Díaz Peñal za,(cid:9) ordinador de Gestión. N.R.(cid:9) 20161E0054687 Carrera 9 No. 12C10. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co