CGR - Concepto 0148 de 2018

•••:11. O pág. 1 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 0148 Conlraloria General de la Republica SSD 05.10.201811:37

N Contestar Cite Este No.: 2018EE0120589 Fol:6 Anex:0 FATO

CG R—OJ- -2018 ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA IJULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO JAVIER MAURICIO GARCIA QUIROZ I GOBERNACION DE ANTIOQUIA

ASUNTO CONCEPTO 80112 – OBS

Bogotá, D.0 2018EE0120589(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JAVIER MAURICIO GARCÍA QUIROZ

Secretario General Gobernación de Antioquía Calle 42B-52 -106 Centro Administrativo Departamental José María Córdova (La Alpujarra) Medellín, Antioquia Referencia: Respuesta al oficio radicado nuestro 2018ER0101082.

Tema: (cid:9) Contrato BOOMT (por sus siglas en inglés) entre HIDROITUANGO S.A. •(cid:9) E.S.P. y Empresas Públicas de Medellín –EPM-.- / GARANTÍASProcedimiento de exigibilidad. / CONTROL FISCALCompetencia / Determinación del daño patrimonial al Estado.

.

Respetado doctor García: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Señala en su comunicación, lo siguiente: 1.1 El 30 de marzo de 2011, se celebró el contrato BOOMT, entre la sociedad HIDROITUANGO S.A. ESP y EPM ITUANGO S.A. ESP, con el fin que la empresa se encargara de construir, operar, mantener y restituir posteriormente la Central Hidroelectrica Ituango a Hidroituango. 1.2. El 11 de enero de 2013 en la Asamblea General de Accionistas de HIDROITUANGO S.A. ESP, se autorizó ceder el referido contrato BOOMT de EPM S.A. ITUANGO S.A. ESP a EPM, por lo tanto la construcción de la Hidroeléctrica quedó bajo la total responsabilidad de EPM. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

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CONTRALOF?lA

GENERAL DE LA REPUBLICA '1 1.3. EPM, a través del Anexo 1.02 (4), otorgó título o documthto de garantía para efectos de amparar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el precitado

contrato, las cuales se describen en el amparo en mención. De acuerdo con la obligación contraída por EPM en el contrato BOOMT, la fecha para entrada en operación comercial de la Hidroeléctrica es el 28 de noviembre de 2018. 1.4. Hay certeza que la Hidroeléctrica no empezará a generar en esa fecha por lo que sobreviene el incumplimiento de EPM como contratista y un posible detrimento patrimonial para HIDROITUANGO S.A. ESP, y obviamente para los ingresos departamentales como socio mayoritario. Manifiesta que el Departamento tiene proyectos porque de tiempo atrás ya se sabía que $1.2. billones de esos ingresos irían a la construcción del Ferrocarril de Antioquia, todo dentro de la Ordenanza del Plan de Desarrollo "Antioquía Piensa en Grande" y una ordenanza especifica que autoriza que esos recursos se destinen al Ferrocarril. En vista de lo anterior, solicita concepto jurídico relacionado con el procedimiento a seguir para hacer efectivo el título de garantía que ampara el cumplimiento de las obligaciones contractuales para con la Sociedad HIDROITUANGO S.A. E.S.P., en especial las obligaciones de hacer garantizadas, obligaciones de pago garantizadas y obligaciones especiales de EPM y las demás contenidas en el acto contractual.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia pág. 3 CONTRALORÍA EGgENNEERRAALL DE LA REPÚBLICA ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos

de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s).

3. Precedente doctrinal La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, no se ha pronunciado sobre el tema.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Tiene competencia la Contraloría General de la República para señalar el procedimiento a seguir para hacer efectivo el título de garantía que ampara el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por EPM para con HIDROITUANGO S.A. E.S.P., en especial las obligaciones de hacer garantizadas, obligaciones de pago garantizadas y obligaciones especiales de EPM y las demás contenidas en el acto contractual? 4.2. Facultad consultiva de la Oficina Jurídica de la CGR De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, la Oficina Jurídica de la CGR es competente para emitir conceptos relacionados con el ejercicio del control fiscal, razón por la cual no le está permitido pronunciarse en temas que no se relacionen directamente con sus funciones de vigilancia y control fiscal. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000.

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: "(...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o pág. 4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Así las cosas, se considera que el tema objeto de consulta está referido a asuntos de naturaleza contractual pública, razón por la cual la autoridad competente para pronunciarse es la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente. Además que la consulta se formula sobre un caso particular y concreto. En vista de lo anterior, este Despacho procede a realizar el análisis del tema, desde una perspectiva general y abstracta. 4.3. Los servicios públicos De conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho y, por tanto, es deber de éste asegurar su prestación, los cuales puede prestarlos en forma directa o indirectamente por comunidades organizadas o por particulares. La norma constitucional defiere a la ley la forma como han de prestarse los servicios públicos, de acuerdo con su naturaleza. En estas condiciones, el artículo

10 de la Ley 142 de 1994 establece el derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos. 4.3.1. Obligaciones de los departamentos en la prestación de los servicios públicos. Sobre este aspecto, ha señalado la Superintendencia de Servicios Públicos: "Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.9 De otra parte, el artículo 367 de la Constitución Nacional establece que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación, en los eventos en que los municipios presten directamente alguno de los servicios públicos domiciliarios. La Ley 142 de 1994 establece en su artículo 7° las siguientes funciones de apoyo y coordinación de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos: • Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas. • Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas para desarrollar las Constitución Nacional. Artículo 298 Artículo 298. Los departamentos tienen autonomía para la administración de los 9 asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución (...). Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia pág. 5 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA funciones de su competencia en materia de servicios públicos. (Subrayado fuera de texto) • Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de conveníos interadministrativos para el mismo efecto."1° 4.3.2. Naturaleza jurídica y régimen contractual de las empresas de servicios públicos De conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias. El artículo 14 de la misma disposición las clasifica en oficiales, mixtas y privadas, esta categorización obedece a la participación pública o privada en el capital de la empresa. En igual forma, la ley prevé la posibilidad de que éstas participen como socias en otras empresas de esta naturaleza (servicios públicos). En este orden, en el numeral 5° del artículo 14, de la Ley 142 de 1994, define las Empresas de Servicios Públicos oficiales, como aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes. En cuanto a su régimen contractual, el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, "Por

medio del cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994", establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la disposición legal señale. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inserción sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de 10 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) Cartilla de Servicios Públicos para las Entidades Territoriales. Página web Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia pág. 6 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA RE"PUBLICA varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a

otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. Corolario de lo expuesto, la Ley 689 de 2001, en el artículo 3° al modificar el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, contempla expresamente que la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios no se sujetará a las normas del Estatuto de Contratación Estatal, salvo en lo expresamente regulado en dicha disposición. 4.3.3. EPM. Naturaleza jurídica Empresas Públicas de Medellín E.S.P. — EE.PP.M. E.S.P., es una entidad descentralizada del orden municipal, creada mediante Acuerdo No. 58 del 6 de agosto de 1955 del Consejo Administrativo de Medellín, como un Establecimiento Público Autónomo, y transformada en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, por Acuerdo No. 069 del 10 de diciembre de 1997 expedido por el Concejo de Medellín. El Acuerdo de transformación de EE.PP.M. E.S.P. constituye el Anexo No.1 de ese Código. En razón de su naturaleza, como empresa industrial y comercial del Estado, EE.PP.M. E.S.P. está dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y capital independiente, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998. En relación con sus actos y contratos, y como empresa de servicios públicos regulada por la Ley 142 de 1994, EE.PP.M. E.S.P. se rige por las reglas de derecho privado salvo las excepciones

consagradas expresamente en la Constitución Política, la ley y demás disposiciones reglamentarias. Los estatutos vigentes para Empresas Públicas de Medellín E.S.P., se encuentran contenidos en el Acuerdo 12 de 1998, modificado por el Acuerdo 32 de 2006, expedido por el Concejo de Medellín, mediante el cual se adicionó el artículo 17bis, creándose el Comité de Auditoría de la Junta Directiva. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. tiene como objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía y distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones. También puede prestar el servicio público domiciliario de aseo, así como las demás actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de basuras. 4.4. Ejecución del seguro de cumplimiento El seguro de cumplimiento es uno de los mecanismos previstos por la ley, para proteger el patrimonio público de los perjuicios que se causen a una entidad estatal a causa del incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones que surgen del contrato por este celebrado. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrgcontraloriagov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O pág. 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Este •seguro acompaña los procesos contractuales estatales desde su gestación

en la etapa precontractual, en la etapa contractual y pos contractual, esta garantía a través de los diferentes amparos que la conforman, protege a la entidad no solo frente al incumplimiento de las obligaciones que integran la prestación principal del contrato, sino que también cubre los perjuicios ocasionados por la inejecución de prestaciones conexas, como son las relacionadas con los pagos de las acreencias de orden laboral de los trabajadores del contratista que puedan ser exigidas al Estado. En el caso consultado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, las empresas de servicios públicos no están sometidas al régimen contractual del Estatuto General de Contratación Administrativa, razón por la cual se sujetan a las normas del derecho privado y en el caso de la constitución de las garantías, se remiten a las mismas, pero debe tenerse presente que cualquiera sea el tipo de garantía, la misma debe ser suficiente para amparar las obligaciones contractuales. 4.4.1. Título de garantía de cumplimiento BOOMT de EPM a Hidroituango En virtud del contrato BOOMT, EPM está obligada a cumplir distintos tipos de obligaciones de garantía, para lo cual "El documento aquí otorgado constituye un Título de pago a favor de Hidroituango.", tal como lo establece el numeral 3.02 del Anexo 1.02 (4). Entre ellas, están pactadas obligaciones de pago garantizadas (capítulo III, numerales .3.01 a 3.07); obligaciones de hacer (capítulo IV, numeral 4.01); obligaciones especiales (capítulo V, numeral 5.01); incluso, garantías adicionales (capítulo VI, numeral 6.01).

Ahora bien, le corresponde a Hidroituango analizar cuál de las obligaciones debe exigir frente al incumplimiento inminente que señala en su escrito y si encuadra dentro de la indemnización por reclamo allí prevista. Así las cosas, cabe precisar que el contrato BOOMT y el Anexo 1.02 (4) tienen reglas precisas para establecer y hacer efectivos los incumplimientos. De otro lado, se señala que la expresión "generar" plasmada en su comunicación, no permite determinar en qué etapa del contrato se presenta el presunto incumplimiento, razón por la cual como se dijo, le corresponde a Hidroituango establecerlo y exigir los perjuicios que se hubieren presentado.

5. El Control fiscal.- Restricciones competenciales derivadas del control fiscal Por disposición del artículo 267, inciso primero, de la Constitución Política, la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; es decir, su ámbito competencial está circunscrito a los recursos que tengan origen en la Nación, con exclusión de los recursos propios de los entes territoriales.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia pág. 8 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Adicionalmente, el mismo canon constitucional, inciso cuarto, prohíbe que la Contraloría ejerza "funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización", lo que se conoce como coadministración. Este aspecto

manifiesta lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado la vis restrictiva que surge en el modelo de control posterior en el que además se proscribe toda forma de coadministración (agregar nota al pie, para hacer referencia a la Sentencia C-103 de 2015, fundamento jurídico 18). En materia de contratación pública, la Corte Constitucional en la Sentencia C-967 de 2012 (nota al pie para indicar el M.P. Jorge Iván Palacio), se refirió a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 (nota al pie para citar la norma) a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que: "Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades[..]. Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada

entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal." En igual sentido, el Tribunal Constitucional en Sentencia C-648 de 2002 (nota al pie para indicar M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte reafirmó la competencia de las contralorías para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en ejecución, señalando que ello no se opone al carácter previo de dicho control, y reiterando la regla establecida en la sentencia C-623 de 1999, sostuvo que: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O pág. 9 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUDLICA "(L)as Contralorías no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente

quiso acabar: la coadministración. Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni vulnere los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación." 5.1. El control excepcional El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política, establece que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación y, en el inciso tercero, determina que en los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. El inciso tercero del artículo 267 ibídem, fue desarrollado por la ley 42 de 199311, la cual establece en el artículo 26 los requisitos para que el ente fiscalizador superior, asuma en forma excepcional el control fiscal sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio de la competencia que en esa materia le corresponde ejercer a las contralorías territoriales. Ahora bien, el control fiscal realizado a las entidades territoriales con fundamento en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, modificado por el artículo 122 de la ley

1474 de 2011, es pro tempore, es decir mientras se revisan las cuentas de la entidad territorial y se ejecutan los procesos de responsabilidad fiscal, si a ello hubiere lugar, pues los contralores en sus respectivos órdenes están facultados para vigilar los recursos del orden territorial, de acuerdo con la competencia conferida en la Constitución y la ley. Modificada por el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia pág. 10 O CONTRALO,RíA GENERAL DE LA REPÚBLICA De igual manera, se precisa que la Corte Constitucional en la Sentencia C-364 de 2001, determino que cuando la Contraloría General de la República interviene con ocasión del control fiscal excepcional, en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos. También en la misma providencia indicó la Corporación que el control excepcional se justifica por cuanto, se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad. En este orden jurídico, adicionalmente a los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, modificado por el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011, también se debe tener presente que son requisitos para que la Contraloría

General de la República admita el control fiscal excepcional, lo señalado por la Corte Constitucional, como es la falta de idoneidad o imparcialidad del órgano de control fiscal territorial.

6. Empresas Públicas de Medellín.- Control fiscal. Daño patrimonial al Estado Por ser Empresas Públicas de Medellín E.S.P. — EE.PP.M. E.S.P., una entidad descentralizada del orden municipal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, el ejercicio del control fiscal le corresponde a la contraloría de ese orden territorial.

En este contexto, no tiene competencia la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal en EPM, a no ser que, de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, modificado por el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011, se admita una solicitud de control fiscal excepcional. En vista de lo anterior, no es procedente que la Contraloría General de la República ejerza la función fiscalizadora y pueda adelantar actuaciones tendientes a establecer un presunto daño al patrimonio público, con ocasión de la construcción, operación, funcionamiento y mantenimiento de la Hidroeléctrica, pues esta no ha empezado a funcionar. Cabe agregar que, en las múltiples hipótesis de causación de daño patrimonial al Estado en casos de incumplimiento contractual, puede considerarse como tal la no exigibilidad de las garantías, su exigibilidad incompleta o tardía, si con ello el Erario resulta lesionado, en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

7. Conclusiones 7.1 La Contraloría General de la República no tiene competencia para señalar el procedimiento a seguir con el fin de hacer efectivo el título de garantía que ampara

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia pág. 11 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por EPM para con HIDROITUANGO S.A. E.S.P., so pena de incurrir en coadministración. 7.2 La Contraloría General de la República no tiene competencia para ejercer control fiscal a EPM, dada su ubicación en la estructura del Estado y la naturaleza de los recursos involucrados en la construcción de la Hidroeléctrica de ltuango. En consecuencia, no puede determinar el presunto daño patrimonial que pudiera ocasionarse con la construcción de la misma. 7.3 En casos como el consultado, corresponde a la entidad contratante determinar si ha existido un incumplimiento del contrato por parte del contratista. En caso afirmativo, deberá notificarlo para garantizar el derecho de contradicción y defensa, y cuantificar el valor de dicho incumplimiento. El procedimiento a seguir para reclamar por el incumplimiento está previsto legal o contractualmente. 7.4 No hacer exigibles las garantías de cumplimiento, su exigibilidad incompleta o tardía, podría ocasionar un daño patrimonial al Estado, si con ello el Erario resulta lesionado, en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO(cid:9) GUEZ

Director Oficina Jurídi Proyectó. Lucenith Muñoz A Revisó.(cid:9) Pedro Pablo Padilla Cas N.R.(cid:9) 2018ER0101082 TRD(cid:9) 80112-033 Conceptos jurídicos Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia