CGR - Concepto 0149 de 2016

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CONTRALORÍA

OFICINA GENERAL 4E LA REFt}I3LICA JURNYCA Contraloría General de la Republica SGD 26.08-201614:54 (cid:9) 14 9 Al Contestar Cite Este No.: 20165E0108356 Fol:4 Anex:0 FA:0 80112-CGR -OJ 2016 ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERREO

DESTINO DAVID ALBERTO RUIZ JARAMILLO

ASUNTO CONCEPTO

Bogotá, D.C., OBS 2016EE0108356(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Señor

DAVID ALBERTO RUIZ JARAMILLO

Carrera 50 No. 50-14 Oficina 1001 Medellín, Antioquía

ASUNTO. URGENCIA MANIFIESTA.- DECLARATORIA.- REQUISITOS.-

CONTROL FISCAL.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio en el cual menciona lo establecido en el artículo 42 de la Ley 80 1993, relacionado con la declaratoria de la urgencia manifiesta y al respecto, consulta: 1.1. Cuáles son los pasos que debe seguir un funcionario para decretar la urgencia manifiesta, sin que ello implique evasión a la política de contratación pública fijada? 1.2. Además de los estudios técnicos que se hacen para evidenciar la necesidad y establecer el producto a contratar, si se requiere algún análisis adicional por tratarse de una urgencia manifiesta? 1.3. Si la Contraloría tiene algún control previo individual o colegiado para la

declaratoria de urgencia manifiesta? 1.4. Se le entreguen conceptos sobre procesos fiscales abiertos por la Procuraduría contra funcionarios públicos por el ejercicio de la declaratoria de urgencia manifiesta. 1.5. Qué podría dar lugar a abrir investigación disciplinaria para la Procuraduría, frente al funcionario público que decrete la urgencia manifiesta.

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución dir de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

O CONTRALORÍA 1 O FICINA

Señor DAVID ALBERTO RUIZ JARAMILLO.

Página 2 de 8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia

de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 167 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). También es importante precisar que la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, no se pronuncia sobre casos puntuales, ni tampoco tiene dentro de sus funciones el juzgamiento de los actos administrativos proferidos por otras autoridades del Estado, toda vez, que ello corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En el caso presente, señala Usted, que cursa un Proceso Penal del cual usted es apoderado, en tal virtud, sobre el tema, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina 7 e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co

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Señor DAVID ALBERTO RUIZ JARAMILLO.

Página 3 de 8 43 del Decreto Ley 267 de 2000, esta Oficina emitirá un concepto de carácter general sobre la urgencia manifiesta y las competencias que le ha conferido la Ley a este Organismo de Control Fiscal, en esa materia. También se indica que su petición se atiende en los precisos términos del artículo 14, de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual en el numeral 2° establece. "2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a

su recepción."

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Pasos que debe seguir un funcionario para decretar la urgencia manifiesta, estudios técnicos que se hacen para evidenciar la necesidad y establecer el producto a contratar, análisis adicional por tratarse de una urgencia manifiesta.

El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, establece que la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. De conformidad con las modalidades de selección del contratista establecido en la Ley 1150 de 2007, excepto en la modalidad de contratación directa, no se realiza la convocatoria pública cuando la causal de contratación para la escogencia del contratista sea de contratación directa. En el numeral 4° de la disposición antes citada se determina como una modalidad de selección de contratación directa la urgencia manifiesta. El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, señala que existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección. La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado. Cuando

se declare la urgencia manifiesta se podrán .hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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Página 4 de 8 Nótese que la norma privilegia el interés general por encima de las formalidades, pues al prescindirse del proceso de selección del contratista a través de convocatoria pública, lo primordial es evitar la paralización del servicio público o restablecerlo en forma inmediata. Es procedente indicar que esta figura no sólo fue instituida para remediar hechos ya acaecidos y que afectan la prestación de los servicios públicos, sino también para evitar situaciones que pondrían en grave riesgo a la comunidad, sin que esto último implique la utilización de la figura para amparar la negligencia de la administración y eludir así los procedimientos de selección del contratista legalmente establecidos para ello. En este orden y de presentarse una situación que implique grave peligro para la población u otra situación que involucre la utilización de la medida, ello debe hacerse, a fin de evitar un mal mayor, pues no puede exponerse a la comunidad a sufrir la desidia de la administración al no haber realizado las actuaciones correspondientes en su momento, lo que no es óbice para establecer la responsabilidad que de tal actuación pueda derivarse.

Sobre los requisitos que deben observarse para que proceda la declaratoria de urgencia manifiesta se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: " (...) la Ley 80 de 1993, obrando con criterio descentralizador e interpretando de manera más realista las necesidades de la Administración, autoriza al jefe o representante legal de la entidad estatal para hacer la declaración de urgencia, con el carácter de "manifiesta", cuando se presenten situaciones excepcionales relacionadas con calamidades, desastres, hechos de fuerza mayor, guerra exterior o conmoción interior, emergencia económica, social o ecológica o vinculadas a la imperiosa necesidad de impedir la paralización de un servicio público y, como consecuencia, para prescindir del procedimiento de licitación o concurso públicos que es el que ordinariamente rige cuando se trata de escoger al contratista, de manera que pueda hacerlo directamente y de manera inmediata.8 De conformidad con lo expuesto por la Corporación, la declaratoria de urgencia manifiesta es viable siempre que se trate de conjurar crisis, restablecer el servicio o evitar su paralización. En este contexto es una figura que aplica siempre y cuando se presenten los elementos que la configuran. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. CE-SEC3-Exp. (2009. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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Página 5 de 8 Así las cosas, para que preceda la declaratoria de urgencia manifiesta deben configurarse los elementos establecidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y por tratarse de un mecanismo excepcional no se requieren requisitos adicionales. 3.2. Control fiscal a la urgencia manifiesta. Para responder a su inquietud relacionada con los mecanismos que puede establecer la contraloría para ejercer el control a la declaratoria de urgencia manifiesta, se indica que la vigilancia y control fiscal que le corresponde ejercer a los órganos de control fiscal está regulado en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, en materia contractual, el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, dispone que la intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. El Artículo 43 del Estatuto de Contratación Administrativa dispone que inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declara, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación. y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si

fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. En este contexto, el control a la urgencia manifiesta lo ejercen los organismos de control fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 80 de

1993. Con fundamento en dicha facultad, el ente fiscalizador debe verificar los hechos que generan la declaratoria de urgencia, si se trató de conjurar una crisis, o restablecer o evitar la paralización del servicio público, en fin confrontar los elementos fácticos que le dieron origen con la norma que la regula.

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Página 6 de 8 El Consejo de Estado, señaló los elementos que debe tener en cuenta el Organismo Fiscalizador, para efectos de realizar dicho control, en los siguientes términos: "A juicio de la Sala, el ejercicio de este control implica la verificación de la ocurrencia de unos hechos, no el examen de las causas que los generaron. Así, si el órgano de control encuentra que los hechos que sirven de fundamento a la declaración de

urgencia manifiesta, ocurrieron y que se ajustan a los presupuestos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dicha declaración será conforme a derecho. Ahora bien, esta modalidad de control fiscal resulta de gran utilidad, ya que puede impulsar la realización de otras investigaciones de tipo penal o disciplinario."9 Ahora bien, en cuanto al procedimiento para el ejercicio del control fiscal a la urgencia manifiesta, es procedente mencionar como se dijo, que el mismo se ejerce de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993. En éste contexto, además de dicho pronuncíamiento, la CGR deberá ejercer el control fiscal posterior a la ejecución de los contratos celebrados con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta. 3.3. Sobre las causas que pueden originar una investigación disciplinaria para la Procuraduría, frente al funcionario público que decrete la urgencia manifiesta, la procuraduría General de la Nación, a través de sus fallos disciplinarios ha analizado la connotación temporal de la declaratoria de urgencia manifiesta, es decir, lo que implica que la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación deba resolverse de forma inmediata o en el inmediato futuro, impidiendo que se desarrolle la convocatoria pública correspondiente. Así en la Circular 014 de 2011, suscrita por el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República y el Auditor General de la República, se indicó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el Fallo de Segunda Instancia de 22 de septiembre de 2005, Expediente 161-02564, señalo lo siguiente:

"Si un hecho es de urgencia manifiesta se impone su atención inmediata, prevalece su solución con el fin de proteger el interés público, la sociedad que es o pueda ser afectada por el mismo, pues lo importante desde el punto de vista de los fines del Estado a los cuales sirve la contratación como instrumento jurídico, es la protección de la comunidad y el logro de la atención de los servicios y funciones que a las entidades estatales les corresponde legalmente cumplir. Ello justifica y hace necesaria la urgencia manifiesta. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 07 de febrero de 2011, Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00055-00(34425 Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. - Colombia • www.contraloriagen.gov.co ()

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Página 7 de 8 Para la declaratoria de la urgencia manifiesta es necesaria la existencia de una de las situaciones que en forma genérica prevé el art. 42, y aunque puede decirse que esa norma no exige que ella sean imprevistas, por lo cual podría considerarse que pueden ser conocidas, previstas, previsibles, venir ocurriendo desde tiempo atrás, lo importante y determinante es que su solución se requiera en forma inmediata para garantizar la continuidad del servicio en el inmediato futuro, mediante el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras. También

basta para decretar la urgencia con que se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción, así como situaciones excepcionales de calamidad o de fuerza mayor o de desastre que demanden actuaciones inmediatas; o bien situaciones similares a las anteriores que imposibiliten acudir a los procedimientos de licitación o concurso públicos, pero en todas se exige que la contratación de las soluciones correspondientes sea inmediata. Es así como, la norma autoriza la contratación directa de estos objetos, previa la declaratoria de urgencia correspondiente. La posibilidad de prever es secundaria y no es un requerimiento legal, pues debiera destacarse la utilización de la figura por esa razón, sería necesario dejar que ocurriera la parálisis del servicio o el desastre correspondiente, simplemente porque la situación se veía venir, sacrificando los intereses generales por causa de la inactividad reprochable de los servidores que no tomaron las medidas oportunamente, cuando por primera vez la situación se vio anunciada (...) Por supuesto, si la autoridad administrativa se encuentra ante la inminente ocurrencia o la presentación efectiva del riesgo que, aunque obedece a una situación previsible, demanda una actuación inmediata para evitar graves daños al interés general, conforme a los hechos objetivamente señalados por el art. 42 de la Ley 80, es procedente la declaratoria de urgencia y la actuación excepcional de contratación por la vía de la selección directa del contratista. En este sentido, vale decir, del servidor de predica el deber de actuar para evitar la ocurrencia inmediata del riesgo o para disminuir la extensión de sus efectos dañinos una vez ocurrido."

3.4. En cuanto a su inquietud relacionada con la remisión de conceptos sobre "procesos fiscales" abiertos por la Procuraduría contra funcionarios públicos por el ejercicio de la declaratoria de urgencia manifiesta, se aclara que las investigaciones de competencia de la Procuraduría General de la Nación, son de orden disciplinario, de acuerdo con las competencias asignadas a ésta entidad. Distinto son los procesos de responsabilidad fiscal, los cuales son de competencia de los organismos de control fiscal y se adelantan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co O

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Página 8 de 8 En este orden y para tales efectos, se sugiere consultar las páginas web de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. Cordialmente, LIANA MARTÍNEZ BERME rectora Oficina Jurídica. r2 Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. José Ismael Díaz Peñaloza, C(cid:9) i ad r de Gestión N.R.(cid:9) 2016ER007730680112-152-02 Conceptos jurídicos. Avenida Carrera 60 No. 60-24• Costado Esfera. PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • wvvw.contraloriagen.gov.co