CGR - Concepto 0149 de 2020

149

CGR-OJ______2020

80112Bogotá D.C., Señoras

JASBLEIDY NARVAEZ GALVIS

Coordinadora de Salud y Sisbén

DIANA RIVERA GUTIÉRREZ

Administradora del Sisbén sisben@milan-caqueta.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2020ER0088302

Tema: RECURSOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES PARA MITIGAR

LOS EFECTOS DEL COVID 19

Respetadas señoras, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la 1 consulta citada en la referencia , por parte de la Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá de la CG R, la cual a su vez recibió el traslado por parte de la Contraloría Departamental del Caquetá, ante la cual fue elevada inicialmente, y que procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Las peticionarias plantean lo siguiente: "El Municipio de Milán en pro de salvaguardar la vida de la población Milanés, nos dirigimos ante ustedes para que por favor nos brinden un concepto sobre la Maloca Indígena que está en la Inspección de San Antonio de Getuchá, en donde se pretende invertir recursos sobre este lugar a, el cual se busca poner en esta Maloca el aislamiento a personas KOREGUAJU en cuanto al COVID-19.

Es por ello, que se solicita si es viable o no la ocupación y adecuación del lugar, dado a que está en investigación por ustedes2 y no queremos cometer errores fiscales, penales y demás que se consideren procesos de investigación".

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". 2 Contraloría Departamental del Caquetá. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

2 Cabe señalar que en el traslado hecho por la Contraloría Departamental del Caquetá, esta entidad señaló que revisada la petición se pudo analizar que el Municipio de Milán, solicita un concepto el cual no es de competencia de este ente de control. Por lo anterior y en concordancia con el acuerdo al Decreto No. 403 del " 16 de marzo del presente año en su artículo 54 ... la potestad de la Contraloría General de la Republica formular advertencia a los sujetos vigilados y de control cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio " público. .. ; Igualmente la fuente de financiación con los cuales pretenden invertir son con recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) como se verifica en la Certificación anexada. Recursos que por competencia deben ser vigilados por la Contraloría General de la Repub/ica. Dicha certificación expedida por el Secretario de Hacienda del Municipio de MilánCaquetá, señala que el Municipio de Milán pretende invertir recursos de la fuente

SGP LIBRE INVERSION Sector PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE DESASTRES; para la adecuación de la maloca Indígena en la inspección de San Antonio de Getucha, para poder colocar en aislamiento a las personas contagiadas por COVID19.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución3 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'4 así como , las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'5 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contra/orí a General de la República"6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de /as normas que rigen para

la vigilancia de la gestión fisca/"7 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen 3 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 4 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 ------ -----------------------------------------------------------fi ______________________ ._ ___ --------------------- _ .. -.. ____ "_ ....... _ .. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia /'

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando 8 éstos lo soliciten" . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20009 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 164 de 2018 y el 054 de 2020, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Teniendo en cuenta la advertencia respecto del hecho que cursa una investigación sobre la Maloca Indígena que está en la Inspección de San Antonio de Getuchá, por parte de la Contraloría Departamental de Caquetá, esta Oficina únicamente brindará una orientación sobre los recursos que podrían emplearse para realizar la ocupación y adecuación del lugar, de acuerdo con la normatividad preexistente y la que ha venido expidiendo el Gobierno con ocasión de la emergencia generada por el

COVID 19.

Problema jurídico: ¿Con qué recursos podría contar una entidad territorial para conjurar los efectos de la pandemia originada por el COVID 19?

La Ley 715 de 2001, "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros", la cual dispone en el numeral 9 del artículo 76, lo siguiente: "Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los 8 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

4 Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: ( ... ) 76.9. En prevención y atención de desastres Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: 76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos. ( ... )". El numeral 8 del artículo 4 de la Ley 1523 de 2012, "por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones", ha definido el desastre, en los siguientes términos: "Desastre: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales,

generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción". De conformidad con el artículo 58 de la Ley en cita, se entiende por calamidad pública lo siguiente: "Artículo 58. Calamidad pública. Para los efectos de la presente ley, se entiende por calamidad pública, el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al distrito, municipio, o departamento ejecutar acciones de respuesta, rehabilitación y reconstrucción". Al respecto resulta pertinente traer a colación el Concepto 054 de 2020, generado por esta Oficina, en el cual se hizo referencia al Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, señalando lo siguiente: Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "De acuerdo con el artículo 47 de la Ley 1523 de 2012, el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, es una cuenta especial de la Nación, con

independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, la Junta Directiva incorpora directamente al presupuesto del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres los recursos que reciba y que no correspondan a aportes del Presupuesto General de la Nación. Los aportes presupuestales y las donaciones que reciba se mantienen en dicha cuenta como una reserva especial hasta tanto cumplan los fines establecidos por la ley. El Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres podrá recibir, administrar e invertir recursos de origen estatal y/o contribuciones y aportes efectuados a cualquier título por personas naturales o jurídicas, instituciones públicas y/o privadas del orden nacional e internacional. El Fondo puede crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo. El Fondo desarrolla sus funciones y operaciones de manera directa subsidiaria o complementaria, bajo esquemas interinstitucionales de cofinanciación, concurrencia y subsidiariedad. A nivel territorial, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 1523 de 2012, se constituyen fondos territoriales bajo el esquema del Fondo Nacional, es decir, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. De igual manera, podrá crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo. En cuanto a la financiación de los fondos territoriales, dispone el artículo 2.3.1.6.4.1.del Decreto 1081 de 2015, que los recursos de los Fondos

Territoriales, pueden provenir de fuentes distintas a las del Fondo Nacional, entre otras, de partidas propias con origen en el presupuesto anual del ente territorial o ingresos corrientes tributarios y no tributarios, de capital, intereses, así como aportes que puedan efectuar las entidades públicas y privadas de cualquier naturaleza constituidas legalmente, o de recursos provenientes de las estrategias de protección financiera frente al riesgo de desastres y los rendimientos financieros que se generen. Las administraciones departamentales, distritales y municipales podrán autorizar de acuerdo a sus competencias legales y reglamentarias, la celebración de los contratos a que haya lugar con las entidades del Sistema Nacional para la gestión de los mecanismos de financiación y la ejecución de los recursos. (Decreto 1289 de 2018, art 1 ). De otra parte, el numeral 5 del artículo 4 y el artículo 58 de la Ley 1523 de 2012, definen la calamidad pública como: " ( ... ) el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones

normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al municipio, distrito o departamento ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción". Así también, los artículos 57 y 59 de la misma noma, establecen los lineamientos necesarios para adelantar el proceso de la declaratoria de calamidad. Por su parte el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012, establece el "Plan de acción específico para la recuperación. Declarada una situación de desastre o calamidad pública y activadas las estrategias para la respuesta, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en lo nacional, las gobernaciones, y alcaldías en lo territorial, elaborarán planes de acción específicos para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas, que será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución, en los términos señalados en la declaratoria y sus modificaciones". En cuanto al procedimiento para la solicitud de recursos y aprobación, el artículo 2.3.1.6.3.12. del Decreto 1289 de 2018, "por el cual se adiciona el Capítulo 6 al Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1081 de 2015, Único Reglamentario del Sector de la Presidencia de la República, en lo relacionado con el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres", dispuso lo siguiente: "El representante legal de la entidad solicitante de los recursos del Fondo Nacional, debe remitir oficio a la Unidad Nacional, en el que indique la situación a resolver acompañado del proyecto a financiar, así como del concepto del correspondiente consejo territorial de gestión del riesgo, presupuesto, entre otros documentos

necesarios, como anexos. Las solicitudes debidamente soportadas, serán evaluadas por la Unidad Nacional y, una vez aprobadas, se procederá a la elaboración del convenio, contrato o transferencia por parte de Fiduprevisora S.A., según sea el caso". De lo anteriormente expuesto, se puede señalar que si por un lado el Estado debe garantizar que el Fondo Nacional siempre cuente con recursos para apoyar a las entidades nacionales y territoriales en la prevención y recuperación frente a una situación de desastre; y, por otro lado, las entidades del orden nacional y territorial como integrantes del sistema nacional (Art.8 Ley 1523/12), deben incluir dentro de su presupuesto las respectivas partidas para el manejo de desastres, lo lógico es que se empleen estos recursos que tienen como destinación específica solventar este tipo de contingencias. r Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

7 Sin embargo, con el fin de conjurar los efectos que está dejando la pandemia ocasionada por el coronavirus, el Gobierno Nacional, previa declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, ha venido expidiendo varios Decretos adoptando medidas de todo tipo, con las cuales, entre otras cosas, se abrevian algunos procedimientos como es el caso de la forma en que se adelanta la contratación de bienes y servicios. Es así como, mediante el Decreto 444 del 21 de marzo de 2020, se creó el Fondo de

Mitigación de Emergencias - FOME, como un fondo cuenta sin personería jurídica del Ministerio Hacienda y Crédito Público, cuyo objeto consiste en atender las necesidades de recursos para la atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento en el marco del Decreto 417 de 2020. Los recursos del FOME, provienen del Fondo de Ahorro y Estabilización - FAE; del Fondo de Pensiones Territoriales - FONPET; los recursos asignados en el Presupuesto General de la Nación; los rendimientos financieros generados por la administración de los recursos; y, los demás que determine el Gobierno nacional. Estos recursos son administrados por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en un portafolio independiente, con el propósito de garantizar su disponibilidad. Los rendimientos financieros que se originen por la administración de este portafolio, serán recursos del FOME. Con la expedición del Decreto Legislativo 559 del 15 de abril de 2020, se creó en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, la Subcuenta denominada: Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, con el objeto de financiar la provisión de bienes, servicios y obras requeridas para contener, mitigar y evitar la extensión de los efectos adversos derivados de la pandemia COVID19 en la población en condición de vulnerabilidad residente en el territorio colombiano y en el sistema de salud. Esta subcuenta tendrá una vigencia de dos (2) años contados a

partir de su expedición y administrará los recursos que sean transferidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud del numeral 1 del artículo 4 del 10 Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020 De igual forma administrará los . recursos que provengan de donaciones de procedencia nacional e internacional, los aportes o asignaciones públicas o privadas y demás fuentes que puedan ser administradas por intermedio del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. A partir de lo anterior, esta Oficina encuentra pertinente poner la consulta en conocimiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para una orientación 10 Artículo 4. Uso de los recursos. recursos del FOME se podrán usar para conjurar la crisis o impedir la extensión de sus efectos en el territorio nacional, en el marco del Decreto 417 2020, en particular para:

1. Atender las necesidades adicionales de recursos que se generen por parte de las entidades hacen parte Presupuesto General la Nación.( ... ).

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 experta sobre la fuente de los recursos adecuada para atender el objetivo de las peticionarias, toda vez que es dicha entidad la autoridad en la materia. Lo anterior, en razón a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política reglamentado por el Decreto Ley 403 de 2020, la Contraloría General de la República es autoridad en materia de control fiscal, en tal virtud no se

pronuncia de fondo sobre el tema objeto de consulta y las anteriores consideraciones corresponden a la sola interpretación de las normas que regulan el tema objeto de consulta.

5. Conclusiones Con el fin de atender los efectos que viene dejando la pandemia originada por el COVID 19, las entidades del orden territorial podrían acudir a los recursos que forman parte del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME y a la Subcuenta para la Mitigación de Emergencias - COVID19, que hace parte del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

Cordialmente,

Proyectó: Erika Cure

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0088302

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos -------------------------fififi Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia