CGR - Concepto 0150 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

150

CGR-OJ- - 2021

80112o.e., Bogotá Doctor

HELBERTH ALIR ESTEBAN PABÓN

Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander Avenida 11 E No. 8ª-07 Barrio Colsag San José de Cúcuta-Norte de Santander herberth.esteban@contraloria.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021E R0046657

TEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL. Tipicidad Incumplimientos: Suscripción y Registro de avances del Plan de Mejoramiento.

Respetado doctor Esteban Pabón: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 , la cual respondemos a continuación: 1 . Antecedentes Indica en su comunicación que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 039 del 13 de julio de 2020 de la CGR, respecto de las conductas sancionables, no se encuentran tipificados la suscripción y presentación de avance de los Planes de Mejoramiento.

En este contexto solicita consulta sobre lo siguiente: 1. ¿El Plan de Mejoramiento lo puedo encuadrar en la conducta sancionable de un informe o de una cuenta ordinaria, como lo estableció el artículo 6 literal g) de la Resolución Reglamentaria Orgánica No? 039 de la CGR. ? 2. ¿El Plan de Mejoramiento es un informe ordinario? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por

el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción" Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia -----------···--------------- ------------ -- 2 3. ¿ Ya que el Plan de Mejoramiento, surge es como resultado de una Auditoria o una Actuación, siempre y cuando se genere un hallazgo, la no presentación del mismo está sujeta o una conducta sancionable y a un inicio de un PASF por parte de la CGR.?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de ta gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "fas consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República'6 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 La consulta formulada guarda relación con los conceptos CGR-OJ-154 de 2017, CGR­ OJ-155 de 8 de octubre de 2020, Radicación 2020IE0063582 y CGR-OJ-116 de 11 de agosto de 2020, Radicación 2020EE0086581. 4.Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema Jurídico ¿El Incumplimiento de la suscripción del Plan de Mejoramiento y del registro de avances de las acciones en él contenidas, son objeto del Procedimiento administrativo sancionatorio fiscal? 4.2. El Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal PASF En vigencia de la Ley 42 de 1993, la cual regulaba en los artículos 99 a 104 el Proceso administrativo sancionatorio fiscal, es decir antes de la expedición del Decreto Ley 403 de 2020, la Corte Constitucional se pronunció respecto de las sanciones derivadas del proceso administrativo sancionatorio de carácter fiscal, así en sentencia C484 de 20009 explicó: "No obstante lo anterior, al analizar con detenimiento la figura de la multa que consagra el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, la Corte encuentra que ésta tiene

un carácter diferente a la multa sanción, ya que busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente control fiscal. Por consiguiente, la norma en mención consagra una multa coercitiva, la que si bien consiste en una exacción pecuniaria, su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal. Obsérvese, que en el mismo sentido, se concibe la amonestación, con la cual el Legislador tampoco pretende resarcir ni reparar el daño sino que busca establecer un medio conminatorio que se fundamenta en el poder correccional del Estado, por lo que la multa y la amonestación se entienden como sanciones correccionales que pueden imponerse por las diferentes ramas y órganos del poder público. En efecto, en relación con las medidas correccionales adoptadas por los jueces, esta Corporación ya había establecido que "la facultad del funcionario judicial de adoptar medidas correccionales frente a los parliculares que incurran en alguna de las causales que justifican la adopción de medidas sancionatorias, tiene º." fundamento en el respeto que se le debe a la administración de justicia'11 En este orden jurídico, la Corte Constitucional señaló que, el proceso administrativo sancionador de carácter fiscal tiene un carácter diferente al disciplinario, en cuanto que el proceso administrativo sancionador de carácter fiscal dispone una serie de medidas correccionales o coercitivas que constriñen e impulsan el correcto y oportuno

9 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 1° Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal, por lo tanto su finalidad es vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal, motivo por el cual pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal· 4.2.1. Decreto Ley 403 de 2020 - Procedimiento administrativo sancionatorio fiscal El Decreto 403 de 2020, en los artículos 78 y siguientes regula el procedimiento sancionatorio fiscal. En tal sentido, se señala: "ARTÍCULO 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo." (Subraya fuera de texto) En el artículo 80 se señala el campo de aplicación, mientras que los artículos 81 y 82 determinan las conductas sancionables, a la vez que en el artículo 83 se establecen las sanciones, y en los artículos 84 y 87 los criterios para la imposición y graduación

de las sanciones. Siendo pertinente transcribir el artículo 88 del Decreto Ley en mención así: "Artículo 88. Trámite. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente Decreto Ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título 111, Capítulo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan." En tal sentido, adicionando lo explicado sobre la vigencia del Decreto Ley 403 de 2020, que de acuerdo con lo establecido en su artículo 166 tiene vigencia normativa a partir de su publicación, debe tenerse en cuenta que el artículo 166 del Decreto Ley ibídem, deroga de forma expresa los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, los cuales integraban el "Capítulo V SANCIONES". 4.2.2. El Plan de Mejoramiento El Documento Principios, Fundamentos y Aspectos Generales para las Auditorías en la Contraloría General de la Republica, en el Marco de las Normas de Auditoría de Entidades Fiscalizadoras SuperioresISSAI, define el Plan Mejoramiento en los siguientes términos: Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "Plan de Mejoramiento: El auditado como resultado de la auditoría cualquiera que sea el tipo, financiera, desempeño o cumplimiento, deberá elaborar un Plan de Mejoramiento que atienda las deficiencias señaladas en el informe de auditoría, el

cual será reportado a través del Sistema que determine la CGR, así como los avances del mismo. La CGR evaluará la efectividad del plan de mejoramiento. En caso de que persistan las deficiencias que dieron origen al plan de mejoramiento, el auditor planteará nuevamente la observación. Dependiendo del alcance de auditoría (financiera, desempeño o cumplimiento), se evaluará la efectividad del plan de mejoramiento pertinente, en la forma en que lo contemple la correspondiente guía especifica de auditoría". Por otra parte, el artículo 38 y s.s. de la Resolución REG-ORG042 de 2020, "Por la cual se reglamenta la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informes y Otra Información (SIRECI)", determina lo relacionado con el plan de mejoramiento cuando señala que este es el instrumento que contiene la información del conjunto de las acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de vigilancia y control fiscal o entidad territorial, en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio de una actuación fiscal. Señala el mismo acto administrativo que son responsables de suscribir el plan de mejoramiento, el representante legal de la entidad a la cual se le ha realizado una actuación fiscal. Sobre su contenido se establece que es la información requerida en el Sistema de

Rendición Electrónico de la Cuenta e Informe y Otra Información (SIRECI), sobre la gestión fiscal realizada y las acciones de mejora tendientes a subsanar las causas de los hallazgos formulados por la Contraloría General de la República. Cada entidad que presente plan de mejoramiento debe rendir un avance del mismo semestralmente. Con respecto a la revisión del plan de mejoramiento, la misma Resolución Orgánica señala que la Contraloría General de la República mediante actuaciones fiscales emitirá un concepto o calificación sobre el avance de los planes de mejoramiento, que podrá incorporarse al informe de auditoría o de manera independiente. Por otra parte, mediante Circular No. 015 de 2020, el Señor Contralor General de la República expidió los Lineamientos Generales sobre los Planes de Mejoramiento y manejo de las acciones cumplidas. Se indicó en dicha Circular que De conformidad con la Ley 87 de 1993 y sus normas reglamentarias corresponde a las Oficinas de Control Interno de los sujetos de control, dentro de sus funciones, verificar las acciones que a su juicio hayan subsanado las Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 deficiencias que fueron observadas por parte de la CGR. Estas acciones deben estar evidenciadas, lo cual será el soporte para darlas por cumplidas e informarlo a la Contraloría General de la República, en comunicación dirigida al Contralor Delegado que corresponda de conformidad con la resolución de sectorización vigente. (. .. ) Lo

antes expuesto, sin perjuicio de la verificación que la CGR realice a través de cualquier tipo de auditoría o actuación de vigilancia y control fiscal. (..) Es así como, corresponde a la CG R evaluar en cualquier tiempo, los mecanismos y acciones establecidas por el sujeto de control para corregir las deficiencias detectadas (hallazgos), para lo cual deberá considerar la información contenida en SIRECI respecto a los planes suscritos y avances presentados por la entidad. Dado que en los avances se presentarán solamente las acciones preventivas y correctivas que, a la fecha de corte de su presentación, aún no haya subsanado las causas que generaron el hallazgo, las Contralorías Delegadas Sectoriales y la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías, 11 según sea el caso, deberán comparar los reportes de avance con el plan de mejoramiento suscrito y evaluar si realmente con las acciones propuestas y ejecutadas se subsanaron las deficiencias presentadas por la CG R en sus informes anteriores. Ahora bien, para efectos de nuestro análisis es procedente recabar en la definición del plan de mejoramiento que trae la Resolución Orgánica No. 042 de 2020, en la cual se indica que es obligación de la entidad subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio de una actuación fiscal. Lo anterior debe armonizarse con las causales establecidas en el artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020 para adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal, cuando determina como una de éstas, omitir adelantar las acciones tendientes a

subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por los órganos de control fiscal, pues no debe perderse de vista que la facultad sancionatoria fue conferida a los contralores con el fin de facilitar el ejercicio de la función fiscalizadora, constriñendo a los sujetos pasivos de control fiscal para que cumplan las obligaciones que tienen para con el Órgano Fiscalizador. En este orden, las conductas sancionables asociadas al Plan de Mejoramiento se encuadran en aquella descrita en el literal c) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, en armonía con lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución Reglamentaria Orgánica 039 de 2020, "Por la cual se establecen las reglas para el ejercicio de la potestad y sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la República se dictan otras disposiciones", literal c) el cual establece Omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por la Contrataría General de la República. 11 Grupo de vigilancia de control fiscal Micro Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ------------····---------------------------- ,

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7 Igualmente puede enmarcarse la conducta establecida en el literal g) del mismo artículo, en donde se determina como conducta sancionable No rendir o presentar las cuentas e informes exigidos ordinariamente, o no hacerlo en la forma y oportunidad

establecidas por la Contra/oría General de la República en desarrollo de sus competencias. Lo anterior habida cuenta que el plan de mejoramiento se reporta a la CGR en los términos establecidos en la Resolución Reglamentaria Orgánica N. 042 de 2020 y lo señalado en la Circular 015 de 2020, de presentarse un incumplimiento, procederá el proceso administrativo sancionatorio fiscal, pero será en cada caso en particular en el cual de acuerdo a la conducta desplegada por el implicado y el acervo probatorio pertinente donde se determinen las actuaciones que en derecho correspondan. Cabe recordar que la entidad o sujeto de fiscalización, es responsable de presentar través del SIRECl,12 los avances del Plan de Mejoramiento, que tendrán como fecha límite, la que les asigne el propio SIRECI, que se determinará entre el quinceavo (15) y el veinteavo (20) día hábil del mes de julio y de enero siguiente al periodo a reportar. El mecanismo de asignación de fechas límite, para el registro de la información atinente a los avances o cumplimientos de los planes de mejoramiento, a cargo de las entidades que los hayan suscrito, le otorga a esta metodología un carácter de ordenación individual, objetividad y trazabilidad a cargo del propio sistema y a la cual habrá de acudirse para cualquier reporte relacionado con el cumplimiento de dicha obligación. Las disposiciones que ordenan el cumplimiento del registro del plan de mejoramiento y los avances de cumplimiento, hacen parte de la reglamentación sobre la rendición electrónica de la cuenta y los informes y demás información a través del SIRECI,

contenida en la Resolución REG-ORG-0042 de 2020, por lo que constituyen informes ordinarios que las entidades deben entregar a la Contraloría General de la República cuando haya lugar, pero es tarea del operador jurídico, establecer en cada evento particular, las hechos que constituyen el mencionado incumplimiento, teniendo en cuenta los parámetros allí establecidos, y las precisas circunstancias de forma y oportunidad determinadas para cada sujeto vigilado y su adecuación a la conducta objeto de reproche.

5. Conclusiones 5.1.Las conductas sancionables asociadas al Plan de Mejoramiento se encuadran en aquella descrita en el literal c) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, en armonía con lo dispuesto en el artículo 6º de la Resolución Reglamentaria Orgánica 039 de 2020, literal c) el cual establece como causal para dar al proceso administrativo sancionatorio fiscal, omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las 12 Resolución REG-ORG-0042 de 2020ARTÍCULO 41. PERÍODO. El plan de mejoramiento que se suscribe, cubre el período que adopte el sujeto de vigilancia y control fiscal o entidad territorial para su ejecución, con base en los resultados del proceso de la actuación fiscal que lo haya establecido. Los avances del plan de mejoramiento, tiene una periodicidad semestral con corte a junio 30 y diciembre 31.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por la Contraloría

General de la República. Igualmente puede enmarcarse la conducta establecida en el literal g) del mismo artículo, en donde se determina como conducta sancionable No rendir o presentar las cuentas e informes exigidos ordinariamente, o no hacerlo en la forma y oportunidad establecidas por la Contraloría General de la República en desarrollo de sus competencias. 5.2. Corresponde al operador jurídico, determinar la viabilidad de iniciar el PASF, una vez efectuado el respectivo estudio con miras a establecerlos fundamentos de hecho o de derecho, que permitan adelantar tal actuación. Cordialmente,

10 SICARD

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas. fi

N.R. 2021 ER0046657.

TRD. 80112-033-Conceptos jurídicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia