CGR - Concepto 0151 de 2021

o Contraloria General de la Republica : : SGD 16-09-2021 11 :06 S9!':{rfifitt.9JfiJ,fi ORIGEN 80112-A Ol F C ICo INnt Ae s Jt Uar R C ÍDit ICe AE /s t Le U N ISo F.: E2 L0 I2 P1 E I E M00 U7 R7 G42 U7 E F ITo IOl:6 S A ICn Ae Rx: D0 FA:0

DESTINO 80681-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE SANTANDER/ SERGIO ANTONIO

RUEDA SANABRIA

ASUNTO CONCEPTO

OBS

80112 20211E0077427 1111111111111111 I II II IIIII 1111111111111111 I III

151

CGR -OJ - ______ de 2021

Contraloria General de la Republica : : SGD 16-09-2021 11 :06

Al Contestar Cite Este No.: 2021IE0077428 Fol:6 Anex:0 FA:0 o.e., ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD Bogotá DESTINO 810112-DIRECCIÓN DE VIGILANCIA FISCAL PARA EL SECTOR SALUD/ VICTOR HUGO

GUAPACHA MONTOYA

ASUNTO CONCEPTO OBS Doctor 20211E0077428 ll l llll l lll l llll l ll ll lllll l 1111111111111111111

SERGIO ANTONIO RUEDA SANABRIA

Contralor Provincial Gerencia Departamental Colegiada de Santander Contraloría General de la República sergio.rueda@contraloria.gov.co Doctor

DIEGO FERNANDO RIVAS NARVAEZ

Director de Vigilancia Fiscal Contraloría Delegada para el Sector Salud Contraloría General de la República dieqo.rivas@contraloria.qov.co Referencia: Respuesta a los oficios con SIGEDOC 2021 IE0015962,

2021I E0023268 y 2021I E0041987

Tema: Concepto SUPERSALUD Radicado No. 202111400017311

Respetados Doctores Rueda Sanabria y Rivas Narváez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió mediante oficio radicado SIGEDOC 2021 IE00232681, de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Salud, el traslado de su solicitud de concepto citado en la referencia, que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante el oficio 20211 E0015962 se formula la siguiente consulta: "En atención a la auditoría del asunto, en desarrollo del Plan de Vigilancia y Control Fiscal vigencia 2021 de la Contraloría General de la República, se revisará lo concerniente a los Gastos de Administración correspondientes al 8% de la Unidad de Pago por Capitación - UPC (Ley 1438 de 2013, artículo 23). No obstante, se tiene conocimiento del Concepto emitido por la Supersalud radicado 202111400017311 de fecha 15 de enero del presente año, relacionado con el 1 De fecha 24 de marzo de 2021.

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Página l de 11 o fiQmft:t,.9BJt pago de multas, sanciones y sentencias judiciales por parte de las EPS con dineros de gastos de administración referidos, sin que tengamos la certeza sobre si dichos recursos pueden ser invertidos por la EPS-S en los mencionados pagos o si deben estar destinados exclusivamente para la adecuada prestación del servicio de salud. Por lo anterior, respetuosamente solicito a través de esa Delegada, elevar esta consulta a la Oficina Jurídica, para así tener mayor claridad sobre el asunto. Adjunto el concepto emitido por la Supersalud." Solicitud de concepto trasladada y reiterada a través del oficio 20211 E0023268 de la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Salud.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"3 ,

así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. 2 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 11 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque

de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Sobre la aplicación del concepto SUPERSALUD Radicado No. 202111400017311 de fecha 15-01-2021 no se encontró pronunciamiento previo de esta Oficina.

4. Consideraciones Jurídicas De manera preliminar se aclara que la consulta formulada se ubica en una solicitud de orientación sobre la actuación a seguir dentro del curso de una auditoría particular y concreta y respecto de un sujeto especifico, siendo que la Oficina Jurídica carece de toda competencia para intervenir dentro del trámite administrativo, máxime cuando mediante Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 el señor Contralor General de la República impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área.

En tal sentido, el presente concepto se realiza de forma abstracta, a fin de brindar otros elementos que puedan contribuir al análisis propio y exclusivo del funcionario competente en el marco de las condiciones del caso particular y concreto sometido a su conocimiento. 4.1. Problema jurídico La consulta, plantea la pregunta de si ¿es jurídicamente válido aplicar el concepto de la Superintendencia Nacional de Salud Radicado No. 202111400017311? 4.2. Concepto SUPERSALUD Radicado No. 202111400017311 Respecto del alcance del concepto de la Oficina jurídica de la Superintendencia

Nacional de Salud -SUPERSALUDNo. 202111400017311 de fecha 15-01-2021, el mismo es claro cuando inicia señalando que es general y abstracto, con la indicación de no estar dirigido a solucionar o definir situaciones concretas, dirimir 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 11 QsS?mfiti,siEit conflictos, ni a prestar asesoría en asuntos de interés particular, pues no tiene carácter vinculante, ni compromete la responsabilidad de la SUPERSALUD, reiterando en su parte final que: "El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título 11 de la Ley 1437 de 2011, artículo 28". Recuérdese que el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, dispone sobre el alcance de los conceptos que: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular

• consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

El concepto también, expresa que el marco de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra definido en la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2462 de 2013, la Ley 1949 de 2019, el Decreto 1765 de 2019 y sus respectivas normas reglamentarias. Y que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013, y en el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo técnico que, como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS busca mediante el ejercicio de sus func·1ones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud. En consonancia con lo precedente, el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019. Conforme lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud es el máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS. De otra parte, las conclusiones contenidas en los puntos 3.2. y 3.3 y del concepto presentan una argumentación clara, fundada en el siguiente análisis normativo que pasamos a reproducir: "3.2. El Sistema de Seguridad Social Integral, se creó con la Ley 100 de 1993, que en el artículo 182, conforme al cual las cotizaciones que recauden las Entidades

Promotoras de Salud - EPS, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (concordante con el artículo 48 constitucional), cuyos recursos dada su destinación específica, ingresan a cuentas independientes a las propias de la respectiva EPS, denominadas en el Régimen Contributivo, cuentas maestras (actualmente en el Decreto 2265 de 2017, 'por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1 .2.1 .1 O, y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones', del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 11 o S9fi:r;fie-fisififi El mismo carácter de destinación específica, ostentan los recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, que igualmente ingresan a las cuentas maestras de las EPS. "ARTÍCULO 2.6.4.2.1.3. CONDICIONES PARA LA APERTURA DE LAS CUENTAS MAESTRAS DE RECAUDO DE LAS COTIZACIONES EN LAS EPS Y EOC. <Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2265 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La apertura de las cuentas maestras se hará por las EPS y

EOC a nombre de la ADRES en entidades bancarias vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia que cumplan con los requisitos de registro y reporte de información que para el efecto defina la ADRES." De la misma forma, la Ley 715 de 2001, en el artículo 91, determina que por su destinación social constitucional, los recursos del Sistema General de Participaciones allí regulados, no pueden ser objeto de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. La Circular 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, señala que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación del servicio de salud, tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Frente al manejo de la unidad de pago por capitación - UPC, reiterados pronunciamientos jurisprudenciales han sostenido que no son recursos o rentas propias de las EPS, sino recursos parafiscales de la seguridad social que deben aplicarse a la prestación directa de los servicios.9 (Subrayado y negrilla fuera de texto) En conclusión, los recursos públicos que financian la salud tienen destinación específica y no pueden ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente. 3.3. Previa realización de la correspondiente investigación administrativa y dependiendo la tipificación de la conducta o la infracción investigada, los sujetos investigados por esta entidad pueden ser sancionados administrativamente con amonestación escrita, multas, revocatoria total o parcial de la autorización de funcionamiento, suspensión del certificado de autorización y/o el cierre temporal o

definitivo de uno o varios servicios, en los eventos en que resulte procedente, Remoción de representantes legales y/o revisores fiscales en los eventos en que se compruebe que autorizó, ejecutó o toleró con dolo o culpa grave conductas violatorias de las normas del Sistema de Seguridad Social en Salud. El artículo 131 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 1949 de 2019, se refiere a la cuantía de la multa a imponer por parte de esta superintendencia, haciendo énfasis especial en el origen de los recursos para 9 Corte Constitucional mediante Sentencia C-262-13. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 11 O figmfitfiS?Jfilfi pagar las sanciones10 , lo cual ya se encontraba contemplado en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, que establece: "ARTÍCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir

activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado." (Negrillas fuera de texto) La Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa 016 de 2020, con la finalidad de impartir directrices respecto del origen de los recursos destinados para el pago de las multas impuestas por la Superintendencia a personas jurídicas y representantes legales y revisores fiscales de entidades vigiladas sancionadas administrativamente. Al respecto en las instrucciones Primera y Segunda, en la misma línea con el artículo 2° de la Ley 1949 de 2019, indica que el pago de las multas impuestas a los responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud (personas naturales o jurídicas - públicas o privadas), no pueden cubrirse con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud: "el pago de aquellas que se impongan a título personal debe hacerse con recursos diferentes a los de la entidad. En el caso de que las sanciones se impongan a personas jurídicas, deberán ser asumidas con su patrimonio y en ningún caso para su pago se podrá acudir a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud." Así las cosas, toda multa impuesta a personas naturales, deben ser canceladas con recursos diferentes a los de la EPS, y las multas impuestas a las personas jurídicas -públicas o privadas (EPS) deben ser asumidas de su propio patrimonio, sin que de ninguna manera puedan ser canceladas estas multas con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. No obstante, esta Superintendencia considera que el monto de las multas que se impongan a las personas jurídicas, en el marco del parágrafo 1 del artículo 2 de la

ley 1949 de 2019, se debe reportar como una provisión o una cuenta por pagar por multas y sanciones, sujeta a la existencia de un proceso administrativo 10 11 "ARTÍCULO 131. TIPOS DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1949 de

2019. El nuevo texto es el siguiente> En ejercicio de la función de control sancionatorio y en desarrollo del procedimiento que para el efecto se haya previsto, la Superintendencia Nacional de Salud podrá imponer las siguientes sanciones: (. ..) PARÁGRAFO 10. El monto de las multas se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria, y el pago de aquellas que se impongan a título personal debe hacerse con recursos diferentes a los de la entidad. En el caso de que las sanciones se impongan a personas jurídicas, deberán ser asumidas con su patrimonio y en ningún caso para su pago se podrá acudir a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las multas se aplicarán sin perjuicio de la facultad de revocatoria de la autorización de funcionamiento y la remoción de los representantes legales y/o revisores fiscales cuando a ello hubiere lugar." (se resalta)

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gasto por el mismo concepto, en coherencia con los marcos técnicos normativos contables vigentes. De igual forma, en el marco del reporte de información financiera con fines de supervisión, cuando la entidad efectúe el pago, afectará el saldo de la cuenta por pagar y el valor del disponible. Ahora bien, en virtud del citado parágrafo y de la Circular Externa de la SNS 016 de 2020, si las entidades consideran conveniente definir subcuentas contables específicas para diferenciar los recursos del disponible que destinarán al pago de las multas y sanciones, podrían hacerlo. En todo caso, se aclara que en la actualidad no existen códigos específicos en los catálogos de cuenta con fines de supervisión (anexos a la Circular Externa 016 de 2016), para el reporte independiente de los activos y pasivos asociado a las multas y sanciones de que trata el parágrafo en mención. No obstante, para el reporte de los recursos asociados a multas y sanciones en general, el archivo tipo FT001 aplicable a los preparadores de información y de estados financieros privados que se encuentran clasificados en los grupos 1 y 2 tiene habilitados los códigos 22110 3, 240211 , 513615 y 523615, para cuentas por pagar, provisiones y gastos, respectivamente. Por último, esta Superintendencia resalta que la información financiera con fines de supervisión debe reflejar la realidad económica de las entidades con sujeción a las cualidades de la información financiera. Sin embargo, para garantizar que el pago de la multa sea asumido con el patrimonio de la entidad y en ningún caso con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el

registro contable debe ser complementado por el cumplimiento de las instrucciones de la CE 016 de 2020 y demás normas aplicables. Para proteger los derechos a la salud y la vida de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud por mandato constitucional y legal, debe vigilar que no se afecten los recursos del Sistema con pagos que no corresponden directamente a la prestación de los servicios de salud, para los cuales están destinados. En conclusión, de acuerdo con las normas transcritas, recae en la órbita de las competencias de la administración de la EPS, disponer en que forma va a utilizar el porcentaje de utilidad que por su trabajo como aseguradora en salud, le corresponde." /Negrillas y subrayas fuera de texto) Dado el carácter de destinación especifica de la Unidad de Pago por Capitación a la prestación de servicios de salud, para las sentencias judiciales debe hacerse un análisis de la orden judicial y en caso de que esta implique la prestación de algún servicio de salud incluido o no en el Plan de beneficios, debe sufragarse con cargo a la UPC, de la misma manera, si en la sentencia se incluyen intereses, costas judiciales o indexación, estos costos deben asumirse con recursos propios de la EPS y la verificación material de los hechos deberán permitirle al auditor en cada caso concreto obtener la evidencia del origen de los recursos para sufragar tales gastos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 11

o S9!';{TJ;'lt1,-S?f.ifi

5. Conclusiones 5.1. El concepto de la Superintendencia Nacional de Salud -SUPERSALUD­ Radicado No. 2021 1 140001731 1 , presenta una argumentación normativa clara, no obstante, siempre será necesario que el funcionario responsable del ejercicio de la vigilancia y/o del control fiscal a los recursos parafiscales de la salud, revise en cada caso la vigencia de la normatividad que regula la gestión fiscal, para poder determinar si las conductas desplegadas por los gestores fiscales se ajustan al marco constitucional, legal y reglamentario.

Es decir, un concepto emitido por una autoridad administrativa puede servir como apoyo doctrinal, sin embargo, al ejercer la vigilancia y/o control fiscal se debe realizar una confrontación frente a la regulación legalmente establecida vigente al momento de los hechos. 5.2. Del concepto SUPERSALUD Radicado No. 2021 1 140001731 1 se extrae que, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, los artículos 182 de la Ley 100 de 1993, 91 de la Ley 715 de 2001, los recursos públicos que financian la salud tienen destinación específica y no pueden ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente. La Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas oportunidades, como en la sentencia C-895 de 200911 , destacando la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y a su destinación específica, señalando que: "De esta manera, es claro que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores,

del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica. Lo anterior, como ya lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, no significa que los fondos de la seguridad social deban reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que "la destinación específica de los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de é/"12." 5.3. Luego, en relación al uso de los gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, el concepto SUPERSALUD Radicado No. 2021 1 140001731 1 remite al artículo 23 de la Ley 1438 de 201 1 que regula su uso de forma expresa, artículo que además indica en su inciso 2° que: "Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado". 11M.P. Jorge lván Palacio Palacio. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-1002 de 2004. En el mismo sentido ver la Sentencia C-349 de 2004. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 11 o S2!:lmtt.-9lJ.Ífi Siendo necesario recordar que respecto de la exequibilidad e interpretación de dicho artículo se pronunció la Corte Constitucional mediante la sentencia C-262 de

201313 , cuya consulta permitirá a los funcionarios que ejercen vigilancia y control fiscal ampliar su propio análisis en relación de tales recursos. Sentencia de la cual destacamos la siguiente consideración de la Corte Constitucional: "2.5.5. No obstante la naturaleza parafiscal y, por tanto, la destinación específica de los recursos originados en las cotizaciones, copagos, tarifas, etc., que recaudan las EPS, de la anterior exposición es importante resaltar dos aspectos: En primer lugar, la Corte ha reconocido que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable14, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente. Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS. Dicho beneficio económico -utilidad-, por su propia naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es de libre destinación. En este contexto deben ser leídas particularmente las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004, es decir, si bien es cierto la UPC se origina en recursos parafiscales y su finalidad principal es pagar el aseguramiento del POS a cargo de las EPS y sus gastos de administración, la remuneración incluye un margen de utilidad que es propiedad de las EPS. No obstante, la Corte debe precisar que si el porcentaje de los gastos de administración genera excedentes, significa que la fijación de la UPC, que corresponde a los órganos rectores de la

seguridad social15, fue realizada con base en información desactualizada o no fiable, siendo responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el cálculo, evitar que los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro. En segundo lugar, la destinación específica de los recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia por esta Corporación, en el 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Ver las sentencias SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 15 De hecho la anterior GRES venía tomando en cuenta un margen de utilidad para las EPS al calcular la UPC. En ese sentido, en el estudio técnico elaborado por la Universidad Nacional que sirvió a la GRES para fijar el valor de la UPC de 2011, se indica que debe tenerse en cuenta para calcular la UPC, además de los costos promedio de garantía del POS y los gastos de administración, la utilidad de la EPS; con base en esos criterios efectivamente la GRES calculó la UPC de ese año. El informe indica al respecto: "En consecuencia, aunque existe una relación entre la UPC y el costo del plan de beneficios no se trata de una equivalencia, y la utilidad del negocio del asegurador depende de la sumatoria de todos los factores señalados. Así, es función del regulador, explícita o implícita, aprobar anualmente una UPC que tenga cuenta de la posibilidad de utilidad por parte de los aseguradores contemplados todos los ingresos y gastos derivados de la operación del aseguramiento, al menos mientras no se defina, como en el régimen subsidiado, un margen fijo de administración y utilidad sobre el costo de la

prima bruta." Cfr. Universidad Nacional de Colombia, facultades de Ciencias Económicas y Medicina. "Informe de cálculo de la Unidad de Pago por Capitación". Luego agrega: "Con esta perspectiva la UPC debe ser entendida como la sumatoria entre la prima pura obtenida a través del cálculo de la frecuencia por los costos en la utilización de servicios y el valor resultante de considerar otros componentes como otros ingresos y gastos operacionales, los gastos operacionales y los gastos correspondientes a administración, ventas y utilidades." Bogotá, marzo de 2011. Disponible en http://www.cres.gov.co/Portals/O/acuerdos2010/UPC%202011%20marzo%2015_U%20Nala19.pdf P.p 24 y 29. Ver acuerdo 030 de 2011 de la GRES. _J Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Pág;,a 9de 11 o S9t:!!:fibi,-9fÍ, fi sentido que comprende, entre otros aspectos, la financiación parcial de las funciones de vigilancia y control que desarrolla la Superintendencia Nacional de Salud16 y los gastos administrativos de las EPS17 . Estas actividades tienen en común el ser necesarias para el adecuado y eficiente funcionamiento del SGSSS." (Subrayas y negrillas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, los particulares que participan en el sistema de salud son recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciben una utilidad razonable, beneficio económico -utilidad-, que, por su propia

naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es de libre destinación. Sin embargo, aclara la Corte que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente. A la vez, precisa la Corte que el porcentaje de los gastos de administración no debe generar excedentes, en cuyo caso lo propio es evitar que los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro. 5.4. En consonancia con la normatividad precedente, el concepto SUPERSALUD Radicado No. 202111400017311, respecto de la reglamentación del pago de las sanciones administrativas, señala la aplicación. Norma que fija el parámetro legal para determinar el patrimonio privado que debe asumir el pago de las sanciones o multas administrativas que se impongan a las EPS