CGR - Concepto 0152 de 2016

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CONTRALORÍA

OFICINA

OGENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURiDICA

152 CGR — OJ(cid:9) • 2016 . Contraloría General Be la RepublIes SOD 26.08-2015 15:08

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0074641 Fol:8 Anesrl FA:1

ORIGEN 80112.0FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ BERREO DESTINO 82110.CONTRALORIA DELEGADA PARA INNEST JUIC FISC Y JUME COACTIVA / SORAYA

VARGAS PULIDO

ASUNTO CONCEPTO PRESCRIPCION SEGUROS

OBS 20161E0074641(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 80112 Bogotá, D.C. Doctora SORAYA VARGAS PULIDO Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Bogotá

ASUNTO: PRFAPLICABILIDAD DEL CONCEPTO 80112-1E39717 DE 22 DE

JULIO DE 2010PRESCRIPCIÓN PÓLIZAS DE SEGUROS.

Respetada doctora Soraya: Esta Oficina recibió su comunicación solicitando concepto, en la que solicita se emita pronunciamiento sobre la aplicabilidad del concepto del asunto, teniendo en cuenta que: "Este ente de control se apartó en el referido concepto del fallo que emitiera el Consejo de Estado el 18 de marzo de 2010 — Expediente 25000-23-24-000-2004-00529-01, sobre la operancia de la prescripción

del artículo 1081 del Código de Comercio y no la del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, para efectos de hacer efectivas las pólizas de seguro cuando las compañías aseguradoras son vinculadas en calidad de terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, posición que la Alta Corporación ha reiterado en los pronunciamientos de fechas 17 de junio de 2010 y 15 de agosto de 2013 expts. 68001-23-15-000-2004-00654-01 y 2003 00085, respectivamente, la cual fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo de 06 de diciembre de 2012, exp. 250002324000201100486-01, pues dada la naturaleza del proceso de responsabilidad se constituyen en un precedente, por lo que se hace necesario que la Oficina Jurídica determine la continuidad o no de la posición planteada en el concepto del asunto."

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GENERAL DE LA REPÚBLICA ,IURIDICA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (cid:9) Contraloría General de la República Página 2 de 16

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República".. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar4y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 16.del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República se pronuncia sobre su consulta, así: ' Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Soh funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co •(cid:9) I7.1"9:4

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CONSIDERACIONES JURIDICAS.

Efectivamente, en el concepto 80112-1E39717 de 22 de julio de 2010, se sostuvo: "Estima el H. Consejo de Estado en la providencia examinada que se produce la prescripción de la póliza de seguros en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal

luego de pasados dos años desde el momento que se adquiere noticia del hecho que da base a la reclamación, conforme a lo reglado en el art. 1081 del código de los comerciantes. Con todos los respetos por las decisiones judiciales, nos permitimos separarnos de ella puesto que contiene algunas afirmaciones discutibles, en cuanto supone en primer término que media identidad entre los contratos de seguros que pactan los particulares entre sí y los convenidos a favor del Estado. Recordemos que cuando se constituye una póliza que ampara un contrato estatal se resguarda el patrimonio público del daño que puede crear el cumplimiento tardío o defectuoso o el incumplimiento definitivo de las obligaciones del contratista. Se protegen con ella entonces los intereses de la colectividad, superiores al simple interés dedos particulares, gozando la garantía dé un régimen jurídico especial, diverso del aplicable a las relaciones jurídicas privadas. Se distingue por ejemplo la póliza del contrato estatal de la otorgada en beneficio de una persona privada por la circunstancia de que la primera no finaliza por falta de pago de prima (inc. 2°. art. 7°. Ley 1150/07), en tanto que el art. 1068 del C. Com. enseña que la mora en su pago produce la terminación automática del contrato. Creemos pues que tampoco se sujetan al término prescriptivo del código comercial las pólizas a favor de entidades estatales cuando se incorporan a un proceso de responsabilidad fiscal. Nótese que por mandato constitucional el control fiscal que practican las Contralorías es de carácter posterior, no preventivo ni previo, se despliega sobre proyectos ya ejecutados sin que constituya una administración paralela (inc. 2°. art. 267 Const.

Política), por lo que no se ciñen a ese margen de tiempo que sí corre contra los celebrantes del contrato de seguros, que se mantienen en contacto directo con el desarrollo del vínculo amparado y sus incidencias, de las que pueden dar aviso oportuno. Para que caiga obligación indemnizatoria sobre la aseguradora debe mediar además un pronunciamiento de responsabilidad fiscal. La existencia de la obligación que tienen que satisfacer las compañías de seguros depende incluso cronológicamente de los resultados de ese proceso, a cuyos términos por ende se someten. Acentuemos también que la prescripción es un instituto que castiga la inactividad del acreedor, impidiendo el ejercicio intempestivo y tardío de la acción, sin que lo sea cuando la actuación se amolda a los plazos pronosticados por la ley para declarar la responsabilidad fiscal. Recordemos del mismo modo que la prescripción no se funda en consideraciones de justicia, sino en razones de seguridad jurídica, por lo que lo normal debe ser que las Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPCIESLICA JORIDICA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República(cid:9) Página 4 de 16 acciones se ejerciten y no que se extingan, pues nacen para desplegar efectos, no para prescribir. No hay claridad por último en la sentencia estudiada acerca del extremo en que expira

el término prescriptivo, si lo es el momento en que se llama a la aseguradora a las diligencias o el de la notificación del fallo. Se subraya en efecto en un aparte que "...es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C. Co. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9° de la ley 610 de 2000, como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable..." (Subrayado nuestro). Al calcular más adelante el plazo en el caso analizado lo contabiliza empero ese alto Tribunal entre la fecha en que perdió vigencia la póliza (1°. de mayo/98) y la notificación del fallo con responsabilidad fiscal (2 de septiembre/03), sin tomar en consideración el momento de la vinculación del garante al proceso, en oposición a lo manifestado en el extracto que viene de citarse. Luego de lo dicho, nos permitimos disentir de la decisión de ese órgano colegiado al no ofrecer conclusiones estables y seguras." Las razones jurídicas esgrimidas en el concepto aludido son válidas, si tenemos en cuenta que: 1.- La prescripción En relación a la prescripción, la Contraloría ha determinado que la figura jurídica se encuentra regulada en el artículo 1081 del Código de Comercio y afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguros para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir de ninguna manera en la actuación de las contralorías por cuanto éstas no son parte dentro del contrato de seguros. Las cláusulas del contrato ciertamente son ley para las partes

(C.C. Art. 1602), pero no pueden cobijar a quienes no ostentan esa calidad. En ese contexto debe decirse que la figura de la prescripción de los derechos y obligaciones derivados del contrato de seguros, es una institución del contrato de seguros regulado en el Código de Comercio. Institución que impregna todo contrato de seguros que celebren las compañías aseguradoras. De tal manera que las disposiciones del artículo 1081 del estatuto comercial hacen parte integral de todo contrato de seguros. La prescripción en el ámbito privado es un instituto que castiga la inactividad del acreedor, impidiendo el ejercicio intempestivo y tardío de la acción. Recordemos que la prescripción no se funda en consideraciones de justicia, sino en razones de seguridad jurídica, por lo que lo normal debe ser que las acciones se ejerciten y no que se extingan. Es una figura de derecho privado, donde prima la autonomía de la voluntad. Tan es así que la prescripción debe ser alegada como excepción por quien desea ser beneficiario de ella y puede ser renunciada, y en éste caso, se convierte en una obligación natural. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Página 5 de 16 En el plano público del proceso de la responsabilidad fiscal, en cambio, se habla de caducidad de la acción fiscal y de prescripción de/proceso de responsabilidad fiscal,

figuras que se dirigen a regular la actividad de las contralorías para darle seriedad al desarrollo de sus competencias y funciones. Como es sabido, la prescripción de las acciones en el ámbito del derecho privado se interrumpe con la presentación de la demanda siempre que sea notificado el auto admisorio dentro del término legal que la ley establece. En cambio, en la caducidad de la acción y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal, estos tiempos obran respecto de la actuación de las contralorías. No tiene que ver con el ejercicio de la acción por las partes del contrato de seguros. Como se dijo antes, el término de caducidad para la acción fiscal es de 5 años a partir de los hechos que generaron el presunto daño hasta la apertura del proceso. De otro lado, el término de prescripción del proceso de responsabilidad fiscal es de 5 años desde la apertura del proceso hasta la firmeza del fallo que declare la responsabilidad fiscal. Nótese que en la sentencia estudiada del Consejo de Estado, no hay claridad acerca del extremo en que expira el término prescriptivo, no se precisa si es el momento en que se llama a la aseguradora a las diligencias o el de la notificación del fallo. Esto obedece a que al dar aplicación a la prescripción de la acción propia del derecho privado a una institución de carácter público como es el proceso de responsabilidad fiscal, no puede determinarse cuál es el momento en que expiran los términos, pues se trata de dos instituciones en esencia diferentes. Lo anterior lleva a la necesidad de diferenciar entre la prescripción del contrato de seguros consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio y que se aplica a

la acción que puedan emprender las partes del contrato, es decir: el asegurado, los beneficiarios y la Compañía Aseguradora; frente la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estipulada en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000. La prescripción establecida para el contrato de seguro en el artículo 1081 del Código de Comercio, es de aplicación entre las partes que celebraron el contrato, en relación a las clausulas pactadas en el propio contrato de seguros. No puede ser alegada la prescripción prevista en la ley comercial ante la Contraloría General de la República en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal; lo anterior en virtud que la citada norma del Código de Comercio se dirige a regular las relaciones contractuales entre la aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual. Debe tenerse en cuenta que el inciso segundo del artículo 1081 del Código de Comercio dice: "La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción." Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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A J IDCA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (cid:9) Contraloría General de la República Página 6 de 16 En consonancia con el artículo 1047 del mismo código, "el interesado" no puede

ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o beneficiario, pues no se trata de una acción pública que pueda ejercitar cualquiera, lo que contrariaría el postulado procesal de la legitimación en la causa. Aquellas personas distintas de los interesados carecen de acción, pues el contrato de seguro es para ellos res inter alias acto. El legitimado es el tomador o beneficiario de la póliza, a quien corresponde el ejercicio de la acción civil, que sería la adecuada para reclamar las indemnizaciones propias del contrato de seguros. La Contraloría no es "interesado" porque no está vinculada dentro de las estipulaciones de la póliza. Se equivoca la Sala al investir a la Contraloría General de la República, de la calidad de parte del contrato de seguros en éste caso, imponiéndole las obligaciones del contrato cuando el Ente de Control no es parte del mismo, pues no lo suscribió y, por lo tanto, no asumió las obligaciones consagradas en sus estipulaciones, entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio. Al darle el carácter de sujeto contractual, el Consejo de Estado al mismo tiempo despojó a la Contraloría de su atributo de Ente de Control competente para establecer la responsabilidad fiscal, lo que desnaturaliza la figura su carácter de organismo de control y contrarió manifiestamente las disposiciones constitucionales sobre la materia. Desconocer el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dando aplicación al artículo 1081 del Código del Comercio que rige al contrato de seguros, además de trastocar la

calidad de los sujetos en el proceso, es atribuir el carácter de sujeto procesal al órgano encargado de tomar la decisión (cuando en realdad es el competente para dirimir el asunto), lo cual es inaceptable jurídicamente y ajeno a toda lógica razonable. 2.- Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio. La acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política. De acuerdo con estas normas, a la Contraloría General de la República le corresponde el control fiscal. El artículo 268 en su numeral 4°, dispone como una de sus funciones: "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos de la Nación". En efecto, debe tenerse en cuenta que la Contraloría General de la República al desarrollar su función misional actúa como vocera del patrimonio público, su derecho indemnizatorio nace a partir de la comprobación efectiva de la Carrera 9" No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co '215~. P~~P~Irls"

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1 INA GENERAL DE LA REPÚBLICOAP ~I bl:7CA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República(cid:9) Página 7 de 16

responsabilidad fiscal por parte de las personas encargadas del manejo, administración, recaudo, de los recursos estatales. Para la configuración de ese derecho indemnizatorio el constituyente estableció que se debía adelantar un procedimiento administrativo para establecer la responsabilidad que se derivara de dicha gestión fiscal; de esta forma se configuró el proceso administrativo de responsabilidad fiscal, el cual se encuentra rodeado de todas las garantías sustanciales y procesales para que los gestores fiscales hagan valer sus derechos y garantías y de esta forma establecer una responsabilidad subjetiva con base en las pruebas recaudadas y la comprobación objetiva de los elementos que configuran este tipo de responsabilidad patrimonial. Al determinar dicha competencia en cabeza de este organismo de control, se deduce que su función es de orden público y, lógicamente, las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo, comparten dicho carácter. La ley procesal en cuanto regula la competencia de las autoridades y las formas de los juicios y los actos procedimentales, siempre es de orden público; por consiguiente tiene un carácter absoluto, inmediato y obligatorio, lo anterior en evidente concordancia con el artículo 13 del Código General del Proceso que establece que las normas procesales son de aplicación inmediata. En desarrollo de esta función constitucional, la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, norma que regula de manera especial esta materia, con el fin de determinar la responsabilidad fiscal de servidores públicos y particulares cuando en ejercicio de gestión fiscal o con ocasión de esta, por acción u omisión y en forma dolosa o

culposa, causen un daño patrimonial al Estado. Esta norma especial, en su artículo 9, consagra un término de caducidad para la acción de responsabilidad fiscal y de prescripción para el proceso, en los siguientes términos: "La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare." La Ley 610 de 2000 y en especial su artículo 9°, tal como lo explica la sentencia comentada: Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República(cid:9) Página 8 de 16 pertenece a la normatividad que regula la organización y funcionamiento ít. . del Estado, las competencias de sus órganos y autoridades, así como el manejo, vigilancia y control de sus bienes y recursos económicos, la cual es

sabido que constituye el derecho público, luego se está ante una disposición de derecho público, que como tal es de imperativa aplicación por los entes de control fiscal, y consiguientemente se sustrae de la voluntad de los particulares y de toda posibilidad de que las partes en un contrato o cualquier sujeto distinto del legislador pueda disponer algo diferente o contrario a lo que ella establece." Ello hace que, en lo que tiene que ver con el tema de la prescripción, debe prevalecer los mandatos de la Ley 610 de 2000 sobre la regulación del Código de Comercio, por cuanto la primera consagra la forma en que las Contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos, mientras que el Código de Comercio regula relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad. No es consecuente aceptar que la norma que regula la competencia y el procedimiento que tienen las Contralorías para establecer la responsabilidad sean de orden público (y por lo tanto de obligatorio e inmediato cumplimiento y prevalentes sobre las normas de carácter privado), y aceptar al mismo tiempo que la Contraloría General de la República está sometida a las disposiciones sobre caducidad y prescripción estipuladas en el Código de Comercio. Esta interpretación resulta a todas luces incoherente, pues, por un lado admitió el argumento de la Contraloría en el sentido de que no era posible que las compañías aseguradoras se escudaran en cláusulas de exclusión dentro de las pólizas que hicieran inaplicables las normas sobre competencia para establecer la responsabilidad fiscal, pero por otro lado, da aplicación preferente a una norma de derecho privado,

dejando sin efecto la competencia de las contralorías para ejercer su función constitucional. 3.- La ley especial prevalece sobre la ley general. Asimismo, el fallo del Consejo de Estado es desatinado si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica: Conforme a los principios de interpretación normativa consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, las normas de carácter particular prevalecen sobre las normas de carácter general, como lo prevé el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. Por lo que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las contralorías, se les aplican las normas sobre prescripción que consagra la Ley 610 de 2000 que es la norma específica que regula el proceso de responsabilidad fiscal, y no otras. Esta norma que rige la actuación de la Contraloría como órgano competente para establecer la responsabilidad fiscal, es la especial; esto es, la que regula el procedimiento que debe cobijar al proceso de responsabilidad fiscal, tanto en lo que Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURWIICA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República(cid:9) Página 9 de 16 respecta a la indagación preliminar, apertura del proceso, la vinculación del garante (artículo 44) y el tema de la caducidad y prescripción de la acción fiscal y del mismo proceso (artículo 9).

Los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio, no son de aplicación a las contraloríals cuando éstas actúan en cumplimiento de su función constitucional. El artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a la controversia que pudiera suscitarse entre el asegurado o el beneficiario en razón del contrato de seguros, y la Compañía Aseguradora. Cuando las contralorías actúan iniciando un proceso de responsabilidad fiscal y vinculando como garante a una compañía de seguros, no lo hacen en condición de parte de un contrato de seguros, sino en calidad de órgano del Estado competente para establecer la responsabilidad fiscal. Por lo que al Ente de Control debe aplicársele las normas que regulan el proceso de su competencia y no las del Código de Comercio que reglamenta la relación entre Compañía Aseguradora y la entidad asegurada. Es norma especial aplicable al proceso de responsabilidad fiscal el artículo 9 de la Ley 610, por lo que ésta es la que debe ser tomada para analizar el fenómeno de la prescripción cuando se vinculan compañías aseguradoras al proceso de competencia de las contralorías. 4.- La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal. Un principio rector o básico del derecho, que proviene del mismo derecho romano, es el que se enmarca en el aforismo accesorium sequitur principale (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Si las normas que regulan la competencia y procedimiento para establecer la responsabilidad fiscal tienen un carácter de orden público imperativo que se concretan en los artículos 119, 267, 268 y siguientes de

la Constitución, y las leyes 42 de 1993, 1474 de 2011 y 610 de 2000, y si ésta última es la norma que establece los parámetros procedimentales para que la Contraloría cumpla su función constitucional y contempla dentro de su articulado la posibilidad de vincular al garante (artículo 44), lo lógico es concluir que ésta estipulación se deriva de la potestad asignada a la Contraloría de establecer la responsabilidad fiscal. Cuando se constituye una póliza que resguarda el patrimonio público del daño que puedan generar las actividades culposas o dolosas en que incurran los servidores públicosy que ocasionen perjuicios al Estado, se protegen los intereses de la colectividad, superiores al simple interés de los particulares, gozando la garantía de un régimen jurídico especial, diverso del aplicable a las relaciones jurídicas privadas. Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA Doctora Soraya Vargas Pulido Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República(cid:9) Página 10 de 16 La Sentencia C-648 de-2002 de la Corte Constitucional expresa sobre la figura del tercero civilmente responsable: "En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de

interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas. El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento

oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad fo