CGR - Concepto 0152 de 2019

Contraloria General de la Republica SGD 18-10-2019 08:31

Al Contestar Cite Este No.: 20191E0093741 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ CONTRALORÍA DESTINO 80761-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL VALLE DEL CAUCA / DIEGO FERNAN": DURANGO HERNANDEZ ) GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO CONCEPTO SOBRE INDIVIDUALIZACIÓN DE IMPLICADOS EN EL PAS OBS 20191E0093741(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 (cid:9) 152 _

CGR—OJ2019

80112Bogotá D.C., Doctor

DIEGO FERNANDO DURANGO HERNÁNDEZ

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca Contraloría General de la República diego.durango@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 20191E0077129 del 02/09/2019 (cid:9) Tema: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO — Averiguaciones preliminares — Individualización de los implicados previa formulación de cargos Respetado doctor Durango, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: 1. "Los Autos de Formulación de Cargos de los Procesos Administrativos Sancionatorios tiene entre sus requisitos: "Individualización de implicados",

esto se refiere exclusivamente al individuo como Persona Natural o al cargo que (cid:9) desempeña en(cid:9) la entidad. - - -

2. Se puede iniciar Proceso Administrativo Sancionatorio contra una persona que ha dejado el cargo con 6 meses de anterioridad a la solicitud de información que le realiza la Contraloría General de la República.

3. Si la Contraloría General de la República solicita una información a una persona que ya no se encuentra vinculada a la entidad; es procedente iniciar Proceso administrativo Sancionatorio con quien está ejerciendo el cargo al momento de la solicitud.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

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4. Atendiendo a lo expuesto en el anterior cuestionamiento la "Individualización de implicados", de que se hable en los requisitos de los Procesos Administrativos Sancionatorios sería el Saliente o el Entrante.

5. El nombre a quien se dirige la solicitud de información por parte de la Contraloría General de la República deben coincidir con quien está ejerciendo el cargo en ese momento o esto no tiene injerencia alguna, podríamos pensar que es al Cargo a quien se le debe iniciar el Proceso Administrativo sancionatorio por el no

suministro de información, más no a quien lo ejerce".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean 5 formuladas a la Contraloría General de la República" . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

1") CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿El proceso administrativo sancionatorio y la individualización de implicados se hace sobre la persona natural o el cargo? ¿Se puede iniciar un proceso administrativo sancionatorio contra una persona que se ha desvinculado del cargo con 6 meses de anterioridad a la averiguación preliminar que realiza la Contraloría General de la República? ¿Puede iniciarse proceso administrativo sancionatorio contra el jefe de la entidad sujeto de control fiscal o su representante legal porque quien estaba para la época de los hechos investigados ya se desvinculó? ¿La individualización de implicados se hace con el actual jefe de la entidad o con el que se desvinculó? 1. "Los Autos de Formulación de Cargos de los Procesos Administrativos Sancionatorios tiene entre sus requisitos: "Individualización de implicados", esto se refiere exclusivamente al individuo como Persona Natural o al cargo que desempeña en la entidad".

El numeral 5 del artículo 268, modificado por el Acto Legislativo No. 04 de 2019, de la Constitución Política, señala lo siguiente: "Artículo 268. El Contralor General de la República <sic> tendrá las siguientes atribuciones: (...)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.

El artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, dispone lo siguiente: "Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. (...) Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones

preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. (...)". (Subrayado fuera de texto). Para la aplicación de esta disposición legal en el contexto del control fiscal, debe señalarse que los procesos administrativos sancionatorios fiscales se tramitan de acuerdo con los hallazgos encontrados en ejercicio de la función fiscalizadora micro, o por la omisión en el reporte de información en el ejercicio del control fiscal macro. Es de precisar que la norma determina adelantar una averiguación preliminar para establecer los elementos de juicio necesarios para dar inicio formal a un proceso sancionatorio y en el caso contrario, lo propio es el archivo de las diligencias. En la regulación interna de la Contraloría General de la República, se encuentra la Resolución Orgánica No.7350 de 2013, "por la cual se modifica la Resolución Orgánica número 6289 del 8 de marzo del 2011 que "Establece el Sistema de

Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes (SI RECI), que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República", establece en el Capítulo IV quienes son los responsables de la rendición de la cuenta y/o informes, así: Señala el artículo 7, que "los jefes de entidad o los representantes legales, o quien haga sus veces en los sujetos de control de la Contraloría General de la República, son responsables de rendir la cuenta o informe anual consolidado por entidad sobre su gestión financiera, operativa, ambiental y de resultados. (...)". Del informe de la gestión contractual y de la suscripción y presentación del Plan de Mejoramiento, igualmente serán responsables los jefes de entidad o los representantes legales, o quien haga sus veces en los sujetos de control de la Contraloría General de la República, (Arts. 8 y 9). En el caso del Informe del Sistema General de Participaciones y demás transferencias de origen nacional, serán responsables, de acuerdo con el artículo 10, los Gobernadores, Alcaldes Distritales y Municipales, y Autoridades de entidades territoriales Indígenas En relación con el informe de regalías, dispone el artículo 11 que, los representantes de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Minas y Energía, Agencia Nacional de Hidrocarburos, Departamento Nacional de Planeación, Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e innovación, Agencia Nacional Minera, Órganos Colegiados de Administración y Decisión, los Gobernadores y Alcaldes, y demás entidades públicas son responsables de rendir información cuando administran

o manejan fondos, bienes o recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías. Finalmente dispone el artículo 13, en relación con el Informe de la Gestión Ambiental Territorial, son responsables de rendir informe los Gobernadores, Alcaldes, Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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5 Representantes legales, o quienes hagan sus veces en las entidades y organismos públicos del nivel territorial. De acuerdo con la normatividad reseñada se puede decir que como resultado de las averiguaciones preliminares deberá establecerse quién es el responsable de la entidad que omitió la obligación de rendir la cuenta y/o informes o lo hizo de manera extemporánea, surtiendo así el requisito de la individualización del implicado para la formulación de cargos. 2. "Se puede iniciar Proceso Administrativo Sancionatorio contra una persona que ha dejado el cargo con 6 meses de anterioridad a la solicitud de información que le realiza la Contraloría General de la República". La solicitud de información se debe dirigir al representante legal de la entidad sujeto de control fiscal, y será este el encargado de certificar quien hacía las veces de jefe de la entidad o de representante legal para la época de los hechos que se investigan cuya desvinculación no impide que se abra el respectivo proceso administrativo sancionatorio contra aquel. Para tal efecto es necesario tener en cuenta que no haya operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, opera la caducidad de la facultad sancionatoria, cuando: "Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. (Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-875-11 de 22 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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) CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 3. "Si la Contraloría General de la República solicita una información a una persona que ya no se encuentra vinculada a la entidad; es procedente iniciar Proceso administrativo Sancionatorio con quien está ejerciendo el cargo al momento de la solicitud". 4. "Atendiendo a lo expuesto en el anterior cuestionamiento la "Individualización de implicados", de que se hable en los requisitos de los Procesos Administrativos Sancionatorios sería el Saliente o el Entrante". Se reitera que la información o el requerimiento de que se trate, se solicita al representante legal de la entidad como sujeto de control fiscal, quien señalará quien ostenta u ostentaba tal calidad para la época de los hechos, ya que, lo que debe determinarse a ciencia cierta, es a quien correspondía cumplir con las obligaciones para la Contraloría General de la República, cualquiera que esta fuera y que de conformidad con los ordenamientos legales es sujeto pasivo de un proceso administrativo sancionatorio fiscal. Tal solicitud deberá ser expedida por la dependencia encargada de la administración del personal, donde adicionalmente deberá certificar el salario que devengaba, esto como parte de las averiguaciones previas a la formulación de cargos. 5. "El nombre a quien se dirige la solicitud de información por parte de la Contraloría General de la República deben coincidir con quien está ejerciendo el cargo en ese momento o esto no tiene injerencia alguna, podríamos pensar que es al Cargo a quien se le debe iniciar el Proceso Administrativo sancionatorio por el no suministro de información, más no a quien lo ejerce".

En cualquier caso que sea necesario solicitar información o la CGR requiera algo de un sujeto de control fiscal, se debe solicitar al actual representante legal de éste. El proceso administrativo sancionatorio tiene como implicada a la persona natural en razón del cargo que ocupa, pues como ya se dijo, es en quien reposa las obligaciones para con el ente de control fiscal. Finalmente, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de petición, donde señala que, "(...) no obstante la garantía constitucional, el derecho de petición debe y tiene un uso racional por parte de su titular, pues de lo contrario, en lugar de contribuir a la eficacia, puede llevar a la congestión o parálisis de la administración. (...)"9.

5. Conclusiones Para abrir un proceso administrativo sancionatorio con el fin de individualizar a los implicados previa formulación de cargos, deben adelantarse las respectivas averiguaciones preliminares, ya que, las consecuencias derivadas de aquel se

'Corte Constitucional Sentencia T-210/05 M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá D.C., 10 de marzo de 2005. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 predican respecto del jefe de entidad sujeto de control fiscal o del representante legal que ocupaba el cargo para la época de los hechos objeto investigación. Cordialmente,

JULIÁN MAUR(cid:9) UIZ R(cid:9) '.UEZ

Director Oficina Jurídica 4

Proyectó: Erika Cure e(-----

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 20191E0077129

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia