CGR - Concepto 0152 de 2020

CGR-OJ-_________-2020

80112 – Bogotá, D.C., Señor

ANDRÉS FABIÁN GONZÁLEZ RODAS

anfagoro@hotmail.com Referencia: Respuesta al radicado No. 2020ER0087686

Tema: VIOLACIÓN DE NORMAS – DAÑO PATRIMONIAL.

Respetado Señor González:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió su comunicación electrónica citada en la referencia1, mediante la cual solicita se resuelva la siguiente consulta: “¿Es posible que un servidor público inaplique una norma legal, reglamentario o cualquier otra norma de rango normativo distinto al constitucional, con el fin de garantizar la materialización de un derecho constitucional, sin incurrir en una falta fiscal? ¿Cuáles serían los requisitos que se deben cumplir para hacerlo? ¿En caso de que, en el marco de una política pública de beneficencia, un potencial beneficiario deba presentar ante la entidad un documento que acredita un requisito para el beneficio y no cumple con la presentación del documento, la entidad podría otorgar el beneficio si por otro medio puede tener conocimiento y confirmar que el beneficiario sí cumple realmente con el requisito?” (Sic)

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen

el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 1 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de

la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema relacionado con la materia objeto de consulta mediante Concepto CGR-OJ-190-2017 con radicado No. 2017EE0113750 del 20 de septiembre de 2017, el cual podrá consultar en el aplicativo SINOR

(Normatividad y Relatoría) en la página institucional: www.contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Jurídicas

4.1. De la Responsabilidad Fiscal. El artículo 122 de la Constitución Política establece que "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento (...)" Bajo este orden normativo, todo cargo público debe tener establecidas sus funciones, por tanto, cada entidad estatal tiene que implementar los respectivos manuales, en los cuales se determinan las funciones de los cargos que correspondan a la organización, con el objeto de establecer las jerarquías, las competencias y el régimen de responsabilidad aplicable. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000

4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 2 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia En este contexto, corresponde a los servidores públicos ejercer su cargo de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, la Ley, los reglamentos o manuales internos. El artículo 124 de la Constitución Política defiere a la ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Bajo el precepto constitucional, los distintos ordenamientos legales establecen las responsabilidades de los funcionarios, las cuales pueden ser de índole política, penal, disciplinaria y fiscal, las que pueden derivarse de un mismo hecho, dada su independencia y autonomía. En lo que respecta a la responsabilidad fiscal, se indica que el fundamento constitucional, está dado en el artículo 268 de la Carta Política modificado por el

artículo 2º del Acto Legislativo No. 04 de 20199, el cual le asigna al Contralor General de la República la facultad de establecerla y recaudar su monto, igual facultad se confiere a los contralores en sus respectivos órdenes territoriales, por remisión expresa del inciso sexto del artículo 272 de la Norma Superior, modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo No. 04 de 2019. En este contexto, la responsabilidad fiscal es de orden constitucional y el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal es de competencia de las contralorías, el cual está regulado en la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por la Ley 1474 de 2011, asi como los cambios normativos para el fortalecimiento del proceso de responsabilidad fiscal establecidos en el Decreto 403 de 202010, como consecuencia de la expedicion del del Acto Legislativo No. 04 de 2019. Así, la responsabilidad fiscal se predica de los servidores públicos, y los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado por actos de gestión fiscal, o con ocasión de ésta. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma “(…) tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión

fiscal, o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal." La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre 9 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal” 10 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal” 3 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los recursos públicos. En estos términos, de acuerdo con la función que los particulares y servidores públicos desarrollan en la organización, son destinatarios o no, de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo ordenado en el artículo 3°11de la Ley

610 de 2000. En este contexto, la Contraloría General de la República y las demás contralorías enmarcan su campo de acción dentro del concepto de gestión fiscal. De la preceptiva legal indicada, se extrae que la gestión fiscal puede ser realizada por servidores públicos o particulares, para estos efectos, es indispensable el manejo o administración de fondos o bienes públicos, las actividades pueden ser de orden económico, jurídico y tecnológico, este manejo puede implicar adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, disposición, recaudo e inversión de fondos, bienes o valores públicos, y que cualquier actuación que se realice en este sentido, debe estar encaminada al cumplimiento de los cometidos estatales, y enmarcada dentro de los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. La Corte Constitucional en la sentencia C840 de 9 de agosto de 2001, en relación con la gestión fiscal, y los funcionarios que la ejercen, señaló que "como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el

ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." (Subrayado fuera de texto). Así, en el ejercicio de las potestades administrativas no todos los servidores públicos o particulares realizan funciones relacionadas con la gestión fiscal, pues ésta, es una de las actividades de la administración encomendada a ciertos funcionarios o particulares, lo cual conlleva el manejo de fondos, bienes o valores estatales. Sobre el ejercicio de la gestión fiscal se pronunció en la misma providencia la Corte Constitucional, e indicó, que "el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una 11 “Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.” 4 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja. (...) y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. (...) cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. (...) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. (...) la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular." Es de precisar que el artículo primero de la Ley 610 de 2000, señala que procede al

responsabilidad fiscal, por los actos de gestión fiscal o con ocasión de ésta, tema que fue objeto por la Corte Constitucional en la Sentencia C840 de 2001, ya citada, en donde señaló que "El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." (Resaltado del texto original). Entonces, es la gestión fiscal uno de los extremos típicos de la responsabilidad fiscal, del que nace la diferencia esencial que la separa de los demás regímenes indemnizatorios, por lo que las lesiones ocurridas fuera de su circuito deberán ser enjuiciadas mediante otras vías. En este orden, el ejercicio de gestión fiscal es uno de los presupuestos para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, además de los otros elementos contemplados en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. Recuérdese que el daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio Público,

representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (…)”.12 En este orden normativo, ha de existir el detrimento o menoscabo de los recursos estatales, que la ley define como daño al patrimonio, el cual debe ser causado por un servidor público o particular; una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y una relación de causalidad entre la conducta realizada por el implicado y el daño generado. 12 Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020 5 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia Así tenemos que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: i) Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado, ii) un daño patrimonial al Estado, y iii) un nexo causal entre los dos elementos. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres

elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Ahora bien, para dar respuesta a su primera inquietud, es procedente señalar que a la luz de lo establecido en la Ley 610 de 2000 y ante el supuesto de la violación de una norma legal, reglamentaria o cualquier otra norma, no conlleva necesariamente la configuración de un daño fiscal, porque la hipótesis legal no es suficiente para abrir las puertas del trámite de la acción fiscal, al no materializarse un menoscabo al erario, bajo la gama de acepciones que ofrece. En estas condiciones, la responsabilidad será de otra índole, como la penal o disciplinaria, si únicamente se produjo la transgresión normativa. Empero, si además de esta se produjo una lesión al patrimonio público, la conducta adquiere relevancia fiscal. De otro lado y en cuanto a su segunda inquietud, es procedente señalar que a esta oficina no le es dable proferir pronunciamiento sobre el mismo, esto teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales de este ente de control, señaladas en el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019, en el cual se establece el control fiscal como una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión

fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Es importante resaltar que dicha función fiscalizadora no implica coadministración, es por esta razón que la Entidad no está en condiciones de emitir manifestaciones sobre la forma en que se están ejecutando o se ejecutarán los recursos, fondos, bienes o valores, así como tampoco tiene permitido participar en la toma de decisiones de la administración en el manejo de los mismos. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-113 de 1999 puntualizó: "En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que 6 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control"13. Lo anterior, es consecuente con el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, estipulado en el inciso 6º del artículo 267 de la Carta modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019, que señala: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y

presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional”.

5. Conclusiones. 5.1. El artículo 4° de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, señala el fin de la responsabilidad fiscal al indicar que la misma tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

La responsabilidad fiscal tal como lo ordena la prescripción legal antes señalada, se genera por el ejercicio de la gestión fiscal de los servidores públicos, o de los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Así las cosas, se debe partir de este presupuesto y tener la certeza de que su imputación recae sobre los particulares y servidores públicos de los niveles encargados del manejo de los recursos públicos. 5.2. La violación de una norma legal, reglamentaria o cualquier otra norma, por si misma, no conlleva necesariamente la configuración de un daño fiscal, ya que la hipótesis legal no es suficiente para abrir las puertas del trámite de la acción fiscal, al no materializarse el daño al erario, por lo que la afectación sería de otra índole, como la penal o disciplinaria, si únicamente se produce la transgresión normativa, pero si además se produce una lesión al patrimonio, la conducta adquiere

relevancia fiscal. Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0087686

TRD. 80112-033 – Conceptos Jurídicos 13 Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 1999 del 24 de febrero de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Carrera 69 No. 44 – 35 / Código postal 111071 / PBX: (57) 518 7000 / FAX:(57) 518 7001 / cgr@contraloria.gov.co / www.contraloria.gov.co / Bogotá D.C., Colombia