CGR - Concepto 0153 de 2017

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA pEPÚBLICA Cordrabria General de la Repollica SGD 19-07.201109:07 1 153 Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0086936 Fol:5 Aner.0 FA:O

CGR-OJ 2017 CUREN 80112OFICINA JURIDICA1 P/AN DARIO GUAUOUE TORRES

DEUDO ANGELA MARIA PARAN OTERO

ASUNTO CONCEPTO

80112OBS 2017EE0086936(cid:9) 1111111111E111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Señora

ANGELA MARÍA FARAH OTERO

Calle 183 No. 17-32 Apartamento 503 Torre 1, Senderos de San Antonio Bogotá, D.C.

Asunto: SUSPENSIÓN DE FUNCIONARIOS VERDAD SABIDA BUENA FE

GUARDADA. TÉRMINO. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO. RENUNCIA DEL CARGO.- EFECTOS.

Respetada señora Ángela María:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación con la cual consulta sobe los siguientes aspectos: 1.1. ¿Por cuánto tiempo puede un Contralor Municipal suspender a un funcionario público de libre nombramiento de una sociedad de economía mixta? 1.2. ¿Un Contralor Municipal puede suspender de carácter indefinido a un funcionario público, de ser así, cuáles serían las circunstancias que podrían generar esta situación? 1.3. ¿El acto administrativo que motiva la solicitud de suspensión que tipo de acto es? 1.4. ¿Si el funcionario público renuncia al cargo antes de que sea levantada la

suspensión, que pasa con la decisión?

2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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GENERAL DE LA REPUBLICA

2 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y' las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de

la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral. 167 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 3.1. Suspensión de funcionarios. Verdad sabida buena fe guardada.

De conformidad con lo establecido en el numeral 8° del artículo 268, de la Constítución Política, en armonía con lo establecido en el artículo 35, numeral 6° 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia arneriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 del Decreto Ley 267 de 20008, el Contralor General de la República puede exigir al nominador la suspensión inmediata de los funcionarios que desempeñan funciones de gestión fiscal. Atribución también conferida a los Contralores en sus respectivos órdenes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 272 Superior y en el artículo 105, numeral 5° de la Ley 136 de 1994. Ha analizado la Corte Constitucional, esta facultad conferida al Contralor General de la República y su extensión a los contralores territoriales, así: "Por una parte, no puede perderse de vista que, según el artículo 272 de la Constitución, los contralores departamentales, distritales y municipales "ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268" (subraya la Corte). La remisión es directa y no discrimina entre las funciones del Contralor, una de las cuales es precisamente aquella de la cual se trata. La Corte considera, entonces, que, si se otorga -como debe otorgarsepleno efecto a la norma constitucional en mención, los contralores seccionales y

locales gozan, en sus respectivas órbitas de competencia, de la atribución señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta, en su totalidad. Es decir que, como al hacer la remisión, el artículo 272 Ibídem no distinguió, tampoco el intérprete ni el juez constitucional pueden distinguir, y, por tanto, se encuentra autorizado constitucionalmente cada contralor departamental, distrital o municipal, en el ámbito de su respectivo departamento, distrito o municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. De allí se concluye que la norma legal examinada no podía, como lo hizo, al enunciar las causales de suspensión de los alcaldes, circunscribir el evento de suspensión provisional a que se refiere el artículo 268, numeral 8, de la Constitución a la solicitud que eleve el Contralor General de la República. Tal circunstancia debe tener origen también, a la luz de la Carta Política, en la exigencia que haga el respectivo contralor seccional o local."9 De igual manera se ha referido al tema el Consejo de Estado, al indicar que la suspensión de funcionarios, sujetos pasivos del control fiscal, ordenada por los Contralores procede mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios, al respecto, señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: 8 "Son funciones del Contralor General de la República, además de las atribuciones constitucionales y legales a él asignadas, las siguientes: 6. Ordenar la suspensión inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a

que alude el ordinal 8 del artículo 268 de la Constitución Politica" 9 Corte Constitucional: Sentencia C603 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 "2.EI ejercicio de la facultad de promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes se presume hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, y la de exigir verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios, atribuida a los Contralores por la nueva Constitución (artículos 268 ordinal So. (sic) Y 272 inciso sexto), por tener regulación constitucional propia y completa no ha menester de previo desarrollo legal.

3. La suspensión de funcionarios, sujetos pasivos del control fiscal, ordenada por los Contralores dentro del marco de sus atribuciones constitucionales procede "mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios". Se exceptúan los casos especiales regulados de modo diferente por la Constitución, tal como ocurre con los gobernadores y alcaldes. Estos funcionarios solamente podrán ser suspendidos o destituidos, respectivamente, por el presidente de la República y los Gobernadores (con excepción de los alcaldes distritales, respecto de los cuales la competencia es del Presidente), en los casos taxativamente señalados por la ley.

4. Iniciadas las investigaciones fiscales o en marcha los procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal, el respectivo Contralor, bajo su responsabilidad y con fundamento en el principio de "verdad sabida y buena fe guardada", puede ordenar la suspensión de cualquiera de tales funcionarios, caso en el cual el nominador deberá cumplir la ordenexigencia, de inmediato, lo cual significa que no podrá modificarla, aplazarla ni rechazarla."' 3.3.2. Presupuestos para que proceda la suspensión.

Para hacer efectiva la facultad conferida por la Constitución al Contralor General de la República y los demás contralores, en primer término debe existir un proceso de responsabilidad fiscal en curso contra el funcionario sobre el cual recaerá la suspensión, o igualmente la existencia de procesos penales o disciplinarios. Para aplicar el principio de verdad sabida y buena fe guardada, deben concurrir pruebas que demuestren al ente fiscalizador que el funcionario está realizando conductas o actos que entorpecen el normal desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal, para esclarecer los hechos y determinar el daño patrimonial del erario y sus autores; como también puede suceder que el servidor público, continúe realizando actos irregulares que incrementen el detrimento de los recursos públicos, lo que hace necesario su retiro provisional del cargo. 3.3.3. Alcance de la solicitud de suspensión. 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Javier Henao Hadrón, 15 de julio de 1992.

Radicación número: 452.

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5 De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución, la orden de suspender un servidor público, verdad sabida, buena fe guardada tiene un alcance temporal, habida cuenta el fin de la medida, que como se ha señalado, es permitir un normal desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal, al evitar que el funcionario realice actos tendientes a su obstaculización. En cuanto al desarrollo jurisprudencial, sobre su alcance ha indicado la Corte Constitucional en la Sentencia C-603 de 24 de mayo de 2000 que: "(...) la medida en comento tiene un alcance provisional, por cuanto no se separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penaltodavía no ha sido desvirtuada (art. 29 C.P.). Pero permite que, si el Contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control." (Subrayado fuera de texto). Por su parte el Consejo de Estado, también ha indicado el mismo carácter a dicha medida, cuando señaló: "Por otra parte, la medida en comento tiene un alcance provisional, por

cuanto no se separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción de inocencia —en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penal— todavía no ha sido desvirtuada (C.P., art. 29). Pero permite que, si el contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquellos en el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominado, con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control"." (Resaltado del texto original). 3.3.4. Término de duración de la suspensión. Efectos de la renuncia al cargo. De conformidad con el análisis efectuado en los acápites anteriores, para solicitar la suspensión del funcionario implicado en un proceso de responsabilidad fiscal deben darse los presupuestos establecidos en las disposiciones antes señaladas y surtirse el procedimiento establecido para tal efecto. En este orden, la medida de la suspensión es pro tempore y el Organismo de Control Fiscal podría válidamente calcular el tiempo de la misma. En tal sentido, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección A, Radicación 25000-23-25-0002008-00203-01 (1571-10), Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 considera este Despacho que para efectos de fijar el término de duración de la suspensión, puede tenerse en cuenta el período probatorio y dentro de éste, aquél prudencial en que puedan recolectarse las pruebas que consiga contaminar el servidor público con su actuación, pues recuérdese que el fin de esta medida es evitar el ocultamiento, destrucción de pruebas o la obstrucción de la investigación fiscal. En consecuencia, la medida no puede ser indefinida sino que como se dijo la misma, es temporal. No obstante, de acuerdo con la norma constitucional y legal la suspensión de funcionarios debe mantenerse mientras culminan las investigaciones penales, disciplinarias y fiscales. Así, teniendo en cuenta el fin de la medida, si el servidor público objeto de la suspensión provisional renuncia al cargo, quiere ello significar que ya la misma no tendría razón de ser, pues como se mencionó esta persigue evitar que se entorpezca la acción fiscal y la investigación misma. En consecuencia, si la persona que fue suspendida, voluntariamente se retira del cargo, desaparece el fin por el cual fue dictado el acto administrativo que ordena la suspensión, el cual es preservar el acervo probatorio. 3.3.5. Naturaleza jurídica del acto administrativo que ordena la suspensión del servidor público verdad sabida y buena fe guardada. El artículo 59 de la Ley 610 de 2000 establece que en materia del proceso de responsabilidad fiscal solamente será demandable ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme. Esta disposición legal fue objeto de examen de constitucionalidad y declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C551 de 2001, en cuya providencia la Corporación señaló la diferencia entre los actos administrativos preparatorios o de trámite y definitivos. En tal sentido, señaló. "4.2. La doctrina en materia administrativa, ha distinguido a los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos. Los primeros son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En este sentido, los actos de trámite son "actos instrumentales", que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalido, v.gr., por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto. Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite." En el proceso de responsabilidad fiscal el acto administrativo con el cual se profiere la decisión de fondo es el fallo con o sin responsabilidad fiscal, el cual tiene el carácter de acto definitivo, toda vez que a través de esta providencia el proceso se decide, razón por la cual es objeto de impugnación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las voces del artículo 59 de la ley 610 de 2000, antes mencionado. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica del acto administrativo a través del cual se ordena la suspensión de un sujeto pasivo de control fiscal, con ocasión de un proceso de responsabilidad fiscal, la jurisprudencia no ha sido uniforme, toda vez que en algunas sentencias se ha señalado que el mismo connota el carácter de preparatorio y por ende no es pasible de control jurisdiccional, en cambio en otros pronunciamientos se ha indicado que el mismo es autónomo y en consecuencia demandable.12 Tampoco ha habido claridad sobre el medio de control a través del cual sea demandable dicho acto administrativo, pues en algunos casos fue procedente a través de reparación directa y en otros a través de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que ha generado la expedición de fallos inhibitorios por parte del Consejo de Estado. No obstante en sentencia del año 2013, el Consejo de Estado, sostuvo que "Como

acto preparatorio, cuya iniciativa ha sido atribuida al jefe del órgano de control fiscal, constituye un instrumento que posibilita, para el caso, el desarrollo de la respectiva actuación administrativa de naturaleza fiscal, que concluye con la expedición de un acto administrativo de carácter definitivo que resuelve la situación jurídica del funcionario investigado."13 Ahora bien, no le corresponde a este Organismo de Control Fiscal definir la naturaleza jurídica del acto administrativo a través del cual se ordena la suspensión de un gestor fiscal, bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, pues ello correspondería al Tribunal Contencioso Administrativo para efectos de admitir o no las demandas que se puedan instaurar contra el mismo. 3.4 .Efectuadas las anteriores consideraciones, se responden sus inquietudes así: 12 Al respecto ver las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto de 17 de abril de 1996, radicado interno No. 12296. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de febrero de 1997, referencia expediente núm. 9236. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia de 13 de julio de 2000, referencia expediente núm. 78-2000. Sentencia de 29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección A, Radicación 25000-23-25000-2008-00203-01 (1571-10), Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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8 En relación con la competencia de un Contralor Municipal para ordenar la suspensión de un funcionario público de libre nombramiento y remoción de una sociedad de economía mixta, se indica que de conformidad con lo ordenado en el artículo 210 de la Constitución y 68 de la Ley 489 de 1998, las Sociedades de Economía Mixta, son entidades públicas, de creación o autorización legal; su objeto social son las actividades industriales o comerciales, tienen ánimo de lucro; su capital social es una mixtura entre dineros del Estado y de los particulares. Teniendo en cuenta lo anterior, se sujetan a las normas del derecho privado, con las debidas excepciones establecidas en la ley, de igual manera son sujetos de los controles administrativos y fiscal correspondiente. En cuanto al ejercicio del control fiscal en estas entidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución, la Contraloría General de la República, ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de los recursos públicos de la Nación o aquellos que tengan origen en esta última. De igual manera y acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 272 de la Carta, la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, municipios o distritos, en los que existan contralorías corresponderá a éstas. Corolario de lo anterior, tenemos que la competencia de la Contraloría General de la República se circunscribe a la vigilancia de la gestión fiscal de la administración

del orden nacional, es decir a las entidades o particulares que manejen, recauden o administren fondos o bienes de este orden y corresponde a las contralorías distritales, departamentales y municipales el ejercicio de la función fiscalizadora de las entidades y particulares que manejan o administran recursos o bienes del orden territorial. En este orden jurídico, para efectos de determinar la viabilidad para que un contralor municipal pueda ordenar la suspensión de un servidor público de libre nombramiento y remoción perteneciente a una sociedad de economía mixta deberá determinarse en primer lugar, si esta sociedad es del orden municipal, caso en el cual, correspondería al contralor de este orden ordenar su suspensión. En cuanto al término de duración de la medida, se señala que la misma es de carácter temporal, en tal virtud, un contralor municipal, ni de ningún otro orden, puede imponer esta medida con carácter indefinido, toda vez que el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política, determina que la misma se establece hasta que culminen las investigaciones fiscales, disciplinarias y penales. 4.CONCLUSIONES. 4.1. Un contralor municipal puede ordenar la suspensión de un servidor público de libre nombramiento y remoción perteneciente a una sociedad de economía mixta, si dicha empresa es su sujeto de control fiscal, es decir si la sociedad corresponde al orden municipal. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 4.2. La medida de la suspensión del servidor público, bajo el principio de verdad

sabida buena fe guardada, es de carácter temporal, en razón a los fines que la misma persigue. 4.3. No le corresponde a este organismo de control fiscal señalar el carácter del acto administrativo a través del cual se ordena la suspensión de funcionarios. 4.4. Si el funcionario público renuncia al cargo cuando está rigiendo la medida de suspensión, desaparece una de las causas que le dieron origen a su expedición, razón por la cual el acto administrativo pierde su vigencia. Cordialmente,

IVA D Á -10 GUAUQUE TORRES.

Director Oficina Jurídic Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. Pedro Pablo Padilla Castró N.R.(cid:9) 2017ER0046780 SI PAR 201 17256

Archivo: 80112-033Conceptos jurídicos.

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