CGR - Concepto 0153 de 2018

O Contraloría General de la Republica SGD 18-10-2018 0L8 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0126072 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA /JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO ADRIANA CARDENAS

ASUNTO RESPUESTA RADICADO 2018ER0095356. CONTRATACIÓN ESTATAUAIU/PAGO DEL OBS CGR—OJ153 - 2018 2018EE0126072(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C. Señora

ADRIANA CÁRDENAS ORTIZ.

amco3008@hotmail.com Referencia: Radicado nuestro 2018ER0095356. Tema: Contratación estatal / AIU / Pago del imprevisto.

Respetada señora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder:

1. Antecedente Esta oficina conoce la consulta presentada por parte de la ciudadana ADRIANA CARDENAS ORTIZ, la cual fue remitida, parcialmente, por parte de Colombia Compra Eficiente, mediante la cual se solicita pronunciamiento respecto del pago de imprevistos en los contratos estatales.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o 2 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para'absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a

la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscar6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Contraloría General de la Republica, se ha pronunciado con antelación en relación con el tema objeto de consulta, en el concepto 2012EE0071253 del 25 de octubre de 2012, cuyas conclusiones se ha reiterado con posterioridad.

4. Consideraciones jurídicas 4.1 Problema jurídico La peticionaria plantea los siguientes problemas jurídicos relacionados con la ocurrencia de un detrimento patrimonial al Estado: 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 3 CONTRALORÍA GENERAL OE LA BEptlBClcA "¿Al pagar un imprevisto sin ocurrir se podría señalar que la entidad está realizando el pago de lo no debido por estar restableciendo el equilibrio económico de un hecho que no sucedió? ¿Al realizar la Entidad el pago de imprevistos sin ocurrir se podría señalar que le contratista se está apropiando de recursos estatales con destinación específica sin fundamento legal? ¿Si se paga imprevistos sin documentos soportes que lo sustenten se podría ver como presunto detrimento de recursos a cargo de la Entidad?" Para resolver los problemas jurídicos se analizará los siguientes temas: i) la naturaleza y concepción jurídica del imprevisto y ii. El pago del porcentaje del valor del contrato a título de imprevisto. 4.1.1 Naturaleza y concepción jurídica del imprevisto pactado en el AIU. El Consejo de Estado sobre la definición del concepto de A.I.U, se ha pronunciado, en sentencia de la Sección Tercera con radicado No. 25000-23-26000-1997-0348901 (20459) del 18 de enero de 2012, en los siguientes términos: "En lo tocante a la inclusión de la cláusula de A.I.U. debe decirse que este concepto, corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje "destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U). Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del precio pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de imprevistos, pero ello es sólo para los eventos en que se concretan áleas anormales u ordinarias que afectan la ejecución de los contratos y que son tasados en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el carácter de extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por este concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por tanto deben ser reconocidos por la entidad." (Subrayado fuera de texto) Así mismo, Colombia Compra Eficiente en su calidad de ente rector en materia de compras públicas, mediante concepto radicado con el n°216130004702, expuso lo siguiente sobre lo imprevistos: "El A.I.0 es una estipulación de carácter contractual que puede pactarse en los contratos en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad de las partes.

La inclusión de este tipo de rubros dentro de los proyectos de obra pública es una práctica muy común en la ingeniería mundial, orientada a cumplir satisfactoriamente el principio de planeación teniendo en cuenta que el proceso de construcción de una obra es muy complejo, en el cual es imposible garantizar que están previstas todas las situaciones que lo afectarán económicamente. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA (• • • ) El porcentaje de imprevistos incluido dentro del AIU consiste en una forma de asignar y tratar un Riesgo que la Entidad Estatal le traslada al contratista con el fin de que en caso de que surjan gastos que no fueron previstos por él, el mismo pueda asumirlos haciendo uso de ese porcentaje. Es un valor que la Entidad Estatal le paga al contratista para que éste asuma el Riesgo en la ocurrencia de im previstos." Con fundamento en lo expresado en los conceptos citados, se puede concluir que el AIU corresponde al valor de gastos indirectos que la Entidad estatal reconoce a un contratista, de acuerdo con la naturaleza del contrato y su objeto contractual, el cual debe estar previamente tasado por parte del contratista de acuerdo a su experticia y, por lo tanto incluido dentro de su oferta. Una vez incluido en la oferta y evaluados por parte de la entidad pública los demás factores que permiten la selección de la misma como la mejor opción para satisfacer los intereses de la entidad, el rubro de imprevistos es la partida

destinada dentro del valor total del contrato, a la asunción de riesgos normales que puedan ocurrir dentro de la ejecución contractual, diferentes a los que se tipifica dentro de los pliegos de condiciones y son objeto de audiencia de la que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y que en ningún caso, ponen en riesgo el equilibrio económico de la relación contractual. En otras palabras, el contratista en contraprestación del pago de este valor asume el riesgo por la ocurrencia de dichos eventos. 4.1.2 El pago del porcentaje del valor del contrato a título de imprevisto. En tanto se trata de un asunto ya resuelto por este organismo de control, las conclusiones que se expondrán en relación con el tema objeto de consulta encuentran sustento en pronunciamientos anteriores, concretamente en el concepto 2012 EE00712263 del 25 de octubre de 2012, cuyo contenido se cita a continuación, en lo pertinente: "... El precio del contrato estatal comprende los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto contractual y los segundos son aquellos gastos que, si bien no inciden de forma directa, si afectan su valor. (...) En este orden se pactan los porcentajes de AIU. (•• •) Es claro que en un contrato como por ejemplo de obra, el proponente al platear su oferta, considera todos los costos en que incurrirá para la adecuada ejecución del objeto contractual. En tal virtud señalara los gastos directos e indirectos del mismo, así como su posible utilidad y el porcentaje de los imprevistos. En este último caso el oferente conoce los riesgos propios del negocio, sabe también las

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraioria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 5 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLIBLICA probabilidades de su ocurrencia, entonces u propuesta los tipifica, cuantifica y asume. (« • • ) Entonces es al contratista a quien le corresponde establecerlos y en la medida en que los mismos se presenten a él le toca asumirlos. Luego su tasación corresponderá a este, de acuerdo en su experticia en el objeto contractual y por ende el porcentaje debe ser suficiente y de no serlo ello no impacta ecuación económica del contrato a no ser que habiéndose previsto el riesgo el mismo se sale de las condiciones normales, convirtiéndose en anormal, así lo dijo el Consejo de Estado: A este respecto, se observa que, en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administración-imprevistos-utilidad-, comúnmente llamado AIU, es determinante para la demostración del desequilibrio económico del contrato. En efecto, en los contratos de obra pública, ha manifestado el Consejo de Estado que "en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato"9.EI subrayado es del texto original

y esta cita se hace en la sentencia No.17001-23-31-000-1996-05018-01 (20344), de 8 de febrero de 2012, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Recuérdese entonces que el Consejo de Estado en la providencia citada en un acápite anterior, anota que se presenta una cierta flexibilidad en la destinación o inversión de este rubro, por cuanto no es costumbre que el contratista rinda cuentas sobre él. Pues bien, al respecto se considera que si al contratista le corresponde responder por un alea que es normal v que la Entidad acepto su valor o porcentaje dentro del pacto remuneratorio no se considera que sobre el mismo deba rendirse cuenta y por lo tanto, no sería tampoco procedente su justificación." Por manera que, conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes, es procedente y común que en los contratos de obra se pacte el pago de imprevistos, cuyo valor se tasa, según su experiencia, de forma anticipada por el contratista y que durante la ejecución del contrato se pague al contratista las sumas acordadas por dicho concepto, sin que se requiera para el efecto que el contratista rinda cuenta de la ocurrencia de imprevistos y de su valor. Ahora bien, si el contratista alega la ocurrencia de imprevistos superiores a los pactados que afectan el equilibrio económico del contrato, a él le corresponde probar la ocurrencia y cuantía de estos últimos imprevistos, para justificar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433, C.P.

9 Ricardo Hoyos Duque. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLIBL ICA eventuales modificaciones del contrato, siempre que, de acuerdo con la modalidad de pago que se haya pactado, éstas resulten procedentes.1° En ese orden de ideas, el pacto de un porcentaje del valor destinado a la asunción de un riesgo normal dentro de la ejecución de un contrato denominado como imprevisto, constituye o hace parte del valor del contrato y está inmerso dentro de los costos indirectos de este y, por tratarse este reconocimiento de un retribución o contraprestación de un riesgo normal su pago no altera en lo absoluto el equilibrio contractual, y cuenta con el sustento legal suficiente. Por lo expresado, tal y como se ha expuesto antes por esta Oficina en el concepto citado en este texto, se concluye que sobre la inversión y manejo del anticipo pactado en el valor inicial del contrato no es necesario que el contratista presente justificaciones y soportes para su pago, a menos que se alegue que el valor de los imprevistos pactados en dicho valor no cubre suficientemente aquellos en los que ha tenido que incurrir el contratista.

5. Conclusiones 5.1 El AIU corresponde al valor de gastos indirectos que la Entidad estatal reconoce a un contratista, de acuerdo con la naturaleza del contrato y su objeto contractual, el cual debe estar previamente tasado por parte del contratista de acuerdo a su experticia y por lo tanto incluido dentro de su oferta.

5.2 El porcentaje destinado dentro de la oferta a título de improviso, se refiere a la partida destinada, dentro del valor total del contrato, a la asunción de riesgos normales que puedan ocurrirse dentro de la ejecución contractual, diferentes a los que se tipifica dentro de los pliegos de condiciones y son objeto de audiencia de la que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. 5.3 El pago del porcentaje a título de imprevisto no pone en riesgo el equilibrio económico de la relación contractual. 5.4 Como quiera que el porcentaje de imprevistos corresponde a una tasación anticipada de los costos adicionales asociados a hechos imprevistos que la entidad traslada al contratista, según su oferta, no puede considerarse que existe detrimento al patrimonio público si se estipula este reconocimiento, como tampoco si se paga conforme a los valores previstos para el efecto, en la oferta seleccionada por la Entidad. En los anteriores términos damos por absuelta su consulta y le informamos que la Contraloría General de la República ha dispuesto un archivo histórico de 10 Vale recordar que en los contratos a precio global, el valor del contrato se pacta sobre la premisa de que éste incluye cualquier situación que pudiera presentarse, de modo que, no sería procedente la adición en su valor, por ejemplo, por ampliaciones del plazo derivadas de hechos imprevistos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o 7

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA conceptos emitidos por la Oficina Jurídica, al cual puede ingresar en el sitio de internet www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos, cuyo análisis habrá de hacerse teniendo en cuenta los cambios normativos o jurisprudenciales surgidos con posterioridad a cada concepto. Cordialmente,

LIA AURIC

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Catalina Flórez Salazar-Contr

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Archivo: 80112-033 Conceptos jurídico

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