CGR - Concepto 0153 de 2021

CGR-OJ- -2021

80112Bogotá, D.G., Doctor

JOSÉ FREDY ARIAS HERRERA

Grupo Interno de Trabajo.- Coordinación General Sistema General de Regalías Contraloría General de la República Jose.arias@contraloria.gov.co Referencia: Trámite de respuesta a radicado No. 2021I E0061635

Tema: RESERVA EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

Respetado Doctor Arias: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su solicitud de concepto radicado con el número de la referencia, la cual procedemos a responder a continuación.

1. Antecedente Manifiesta en su comunicación que recibió por traslado el derecho de petición con Radicado No. 2021E R0092497, por parte de los ciudadanos. José Hernán Aristizábal Ruiz y Javier Enrique Santander Díaz, quienes se identifican como investigadores en temas de responsabilidad fiscal y precedentes que tiene la Contraloría desde su nivel central, quienes solicitan: "En nuestra investigación es fundamental acceder a todos los fallos con ( .. ) responsabilidad fiscal que han expedido desde el 2016: i. la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción; ii. El Grupo Interno de Trabajo Para la Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías; iii. La Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo. Los fallos expedidos por estas tres Unidades son fundamentales para nosotros.

Por esta razón nuestra primera petición es, de ser posible, que la Contraloría General de la República nos facilite copias simples digitales de los fallos con responsabilidad

fiscal que ya estén en firme de los últimos 5 años. .. De no ser posible lo anterior, como segunda petición y subsidiaria a la anterior, les pedimos mediante este derecho de petición que nos concedan copias digitales simples de los fallos con responsabilidad Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORIA

(H:'.::NfiKAl, OE. L,!11, fiEIF"fi6LfCA fiscal que ya estén en firme expedidos en los siguientes procesos: ... " y lista unos procesos de la Unidad. (Negrilla fuera de texto) En vista de lo anterior, consulta: "( ... ) concepto sobre la reserva dentro de los Proceso de Responsabilidad Fiscal, si estos van hasta el fallo de primera o segunda instancia y en el caso de control de legalidad ante el Consejo de Estado como aplica dicha reserva. Esto con el fin de dar respuesta a la petición por parte de los ciudadanos en mención."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Ofic·1na Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se

limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/"2 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4 . En este orden, mediante su exped·1ción se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo 1 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (!) S9fifi2fi!f: la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto a la reserva legal sobre los procesos de responsabilidad fiscal que adelanta la Contraloría General de la Republica, esta Oficina ya se ha pronunciado, en concepto No. CGR-OJ-042-2019 con radicado No.2019EE0035749 del 27 de marzo de 2019, el cual es anterior a la expedición del Decreto Ley 403 de 2020.

Se indicó en dicho pronunciamiento: "( ...) El artículo 20 de la Ley 6"10 de 2000 estableció la reserva de las actuaciones de responsabilidad fiscal, sea que se trate de indagaciones preliminares o de procesos de

responsabilidad fiscal. Dicha norma extendió el fuero hasta la culminación del proceso, so pena de sanciones disciplinarias para los servidores públicos que desatendieran la indicación. Con ocasión de la sentencia de constitucionalidad C-477 de 200"1, la Corte declaró exequible la norma, excepto las expresiones "hasta su culminación" y "hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal", por considerar que reproducía la disposición que traía la Ley i 90 de i 995 - e incluso la excedía - vulnerando el principio de participación ciudadana en el control fiscal y el derecho del ciudadano al acceso a los documentos públicos, razón por la cual dicho precepto había sido declarado inexequible mediante sentencia C-038 de i 996. En sentir de la Corte Constitucional, la reserva en el proceso de responsabilidad fiscal sólo es aplicable hasta la culminación de la práctica de las pruebas, es decir, como máximo, hasta cuando expire el término legal concebido para su práctica." Se concluyó en este concepto: "Las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta que se practiquen las pruebas o se venza el periodo probatorio." El artículo 20 de la Ley 61O de 20008 , fue modificado por el artículo 133 del Decreto 403 de 2020 "Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", el cual de manera precisa de determina la reserva de la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal.

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico 8 "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ¿Hasta cuando está obligado el operador jurídico fiscal a guardar la reserva de las actuaciones en las indagaciones preliminares y el proceso de responsabilidad fiscal? cuáles son sus responsabilidades y las normas que la regulan y qué ocurre si éstos hubiesen actuado con violación al debido proceso? 4.2. Indagación preliminar.- Proceso de Responsabilidad Fiscal.- Reserva legal El Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución modificado por el Acto legislativo No. 04 de 2019, tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. Sobre la reserva de la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal se pronunció la Corte Constitucional al realizar el análisis de constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 61 O de 2000, en los siguientes términos: "( ... ) En virtud de todo lo hasta aquí considerado, la Corte encuentra que debe reiterar la posición antes adoptada en la Sentencia C038 de 1996, toda vez que la norma que examina reproduce la desproporción en la reserva dentro del proceso de

responsabilidad fiscal, e incluso la incrementa con grave deterioro del principio de participación ciudadana en el control fiscal, y del derecho del ciudadano al acceso a los documentos públicos (Art. 74 C.P). Por ello, declarará la inexequibilidad de las expresiones "hasta su culminación" y "hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal" contenidas en el artículo 20 de la 61 O de 2000, y la exequibilidad condicionada del resto de la disposición, bajo el entendido que la reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su práctica."9 (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, el artículo 20 de la Ley 61O de 2000, fue modificado por el artículo 133 del Decreto Ley 403 de2020 y en tal sentido en esta disposición legal se precisan las etapas hasta donde se ext"lende la reserva en la etapa preprocesa! y el proceso de responsabilidad fiscal. Establece la norma: "ARTÍCULO 133. Modificar el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así: "ARTICULO 20. Reserva y expedición de copias. o verbal Las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso ordinario de responsabilidad fiscal son reservadas hasta que se culmine el periodo probatorio establecido para su práctica. 9

Sentencia C-477 del 09 de mayo de 2001

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia En consecuencia, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias

de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios, fiscales o administrativos. El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensuales. Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial. Mediante constancia simple se registrará la 11 actuación y su comunicación al solicitante, la cual se incorporará al expediente • (Resaltado fuera de texto) Tal como lo establece la preceptiva, en las actuaciones adelantadas en la etapa preprocesa! de la indagación así como en el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal la reserva se extiende hasta la culminación del periodo probatorio establecido para su práctica. Es importante indicar que es de la competencia exclusiva del operador jurídico previo análisis y aplicación de la norma determinar la entrega de copias de las actuaciones en la indagación preliminar y de piezas procesales en el proceso de responsabilidad fiscal.

5. Conclusiones Los servidores de las Contralorías deberán guardar reserva sobre las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de Responsabilidad fiscal, la cual se deberá levantar tan pronto culmine el periodo probatorio establecido para su práctica.

El incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (1 O) salarios mínimos mensu legales vigentes.

ITIO SICARD

Proyecto: Sergio Felipe Torres C.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2021 IE0061635

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