CGR - Concepto 0154 de 2016

Contraloria General de la Republica SGD 29-08-2016 15:41

Al Contestar Cite Este No.: 20161E0075041 Fol:3 Anex:0 FA:0

O ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80117-OFICINA DE PLANEACION / LISBETH TRIANA CASAS

ASUNTO COBRO TARIFA DE CONTROL FISCAL - ISAGEN SA E.S.P

CONTRALORÍA

OBS

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA

20161E0075041(cid:9) 1111111111111111111111111111 111111111111111 111 154 CGR OJ(cid:9) de 201 6 Contraloria General de la Republica SGD 29-08-201615:41

Al Contestar Cite Este No.: 2016IE0075041C1(cid:9) Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA NESTOR IVÁN ARIAS AFANADOR

DESTINO 80116-DESPACHO DEL VICECONTRALOR / GLORIA AMPARO ALONSO MASMELA

Bogotá, D.C., ASUNTO COBRO TARIFA DE CONTROL FISCAL - ISAGEN SA E.S.P

OBS 20161E0075041C1(cid:9) 1111111111111111111111111111 111111111111111111111 111 Doctora

LISBETH TRIANA CASAS

Directora Oficina de Planeación Contraloría General de la República Ciudad Asunto:(cid:9) Cobro tarifa de control fiscal — ISAGEN S.A. E.S.P.

1. Antecedentes.

Esta Oficina ha recibido su solicitud de concepto radicada bajo el número 201 61E0064400 en la que indaga acerca de la viabilidad que la Contraloría General de la República efectúe y liquide la tarifa de control fiscal incluyendo a ISAGEN S.A. E.S.P. teniendo en cuenta el proceso de enajenación que se surtió en el mes de enero de 2016 y en caso afirmativo, a quién le correspondería efectuar el pago, teniendo en cuenta que a la fecha la Nación no tiene acciones en dicha empresa.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás 1 República de Colombia, Ley 1755 de 2015, artículo 28. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 9 No. 12C —10 • PBX: 6477700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

GENERAL DE LA RgpÚBLiicA I ?ir= materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones Jurídicas.

El artículo 4° de la Ley 106 de 1993 consagra "Autonomía Presupuestaria. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto

de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República." 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. ' Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9 No. 12C — 10 • PBX: 6477700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co O

CONTRALORÍA

/ OFICINA GENERAL DE LA REPOF3LICA JIJFIIDICA En relación con este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-1550 de 20008, declaró inexequible el artículo 8 del Decreto Ley 267 de 2000 que se refería a la autonomía presupuestal de la Contraloría General de la República, al hacer alusión

a la tarifa de control fiscal y precisó que el artículo 4 de la Ley 106 de 1993, antes enunciado, continuaba vigente plenamente y por ende es la normatividad aplicable a la determinación y cálculo de la tarifa de control fiscal. Posteriormente, la misma Corporación en sentencia C-1148 de 20019, declaró exequible la norma transcrita y estableció que la tarifa de control fiscal tiene naturaleza jurídica de "Tributo Especial, derivado de la facultad impositiva del Estado", ratificando la proporcionalidad y razonabilídad de la fórmula allí reglada, en tanto no viola la Carta y no hay ningún precepto constitucional que prohíba adoptar esta clase de cálculos. Ahora bien, respecto al ámbito del control fiscal, el Decreto Ley 267 de 2000, en el artículo 4°, señala de manera enunciativa algunos de los sujetos de vigilancia y control fiscal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 42 de 1993 que establece: "Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República."

Cabe señalar que el alcance de los sujetos de control fiscal fue precisado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1176 de 200410, en la que se indicó que pueden ser personas naturales, jurídicas, sociedades o asimiladas sobre los cuales se ejerce la vigilancia y control fiscal, "independiente de la naturaleza pública o privada, o de sus funciones, o de su régimen ordinario o especial, los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, quedan sujetos al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República, por. supuesto circunscrito a la gestión fiscal realizada. Por lo que es claro, que el artículo 267 de la Constitución, al disponer que la Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación, sin excepción alguna, consagra una cláusula general de competencia para 'Corte Constitucional, Sentencia C-1550 del 21 de noviembre de 2000, M. P. Fabio Morón Díaz. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-1148 del 31 de octubre de 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, Sentencia C-1176 del 24 de noviembre de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Carrera 9 No. 12C —10 • PBX: 6477700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

.U. RfA ésta entidad, a la cual se le encomendó de manera exclusiva y excluyente, la función pública de control fiscal" (se subraya)

Conforme con lo expuesto, se deduce que el control fiscal que corresponde a la Contraloría General de la República, no nace de la clase, modalidad o estructura que posea la entidad u organismo, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo y/o administración, tal como lo señala la Ley. Descendiendo al caso concreto, observa este despacho que la Oficina de Planeación de esta entidad, manifiesta en su oficio de consulta que ISAGEN S.A ESP rindió la información correspondiente a los formularios F25 en el SIRECI, y señala además que a 1° de enero de 2016 contaba con un presupuesto inicial apropiado. Adicionalmente señala que "El 13 de enero de 2016 se realizó la adjudicación de 1.570.490.767 acciones al inversionista BRE Colombia lnvestments L.P, en desarrollo de la segunda etapa de enajenación y adjudicación de las acciones de propiedad de la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) en ISAGEN, las cuales correspondían al 57.61% de las acciones de ISAGEN (el restante porcentaje correspondía en dicho momento a las Empresas Públicas de Medellín ESP y Empresa de Energía de Bogotá ESP). El 22 de enero de 2016 se realizó el pago de dichas acciones a la Nación. En la página 21 del certificado de existencia y representación legal de ISA GEN, expedido por la Cámara de Comercio correspondiente, se tiene que según datos inscritos (...) se realizó la inscripción de la situación de control del 57.61% del capital de la empresa ISAGEN por parte de BRE COLOMBIA INVESTMENTS LP."

Cotejada la información consignada en el respectivo certificado de existencia y representación se observa además, en relación con la situación de control, que la firma BRE COLOMBIA INVESTIMENTS LP controla directamente a ISAGEN SA ESP y en cuanto al presupuesto, se precisa que de acuerdo con el artículo 261 numeral 1 del Código de Comercio, posee el 57,61% del capital suscrito y pagado de la sociedad. Y señala además que la configuración se dio con documento privado del 17 de febrero de 2016. En atención a lo expuesto, es importante resaltar que el artículo 37 de la Ley 42 de 1993, establece que: "El presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden a que pertenezcan, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero sólo con relación Carrera 9 No. 12C —10 • PBX: 6477700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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CONTRALORÍA

OFICINA 9 a dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados Especiales o Cuenta creados por ley o con autorización de ésta. Corresponde a la Contraloría General de la República uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad de la ejecución del presupuesto general del sector público y establecer la forma, oportunidad y responsables de la presentación de los informes sobre dicha ejecución, los cuales deberán ser auditados por los órganos de control

fiscal respectivos. Parágrafo.- La Contraloría General de la República establecerá la respectiva nomenclatura de cuentas de acuerdo con la Ley Orgánica del Presupuesto". Acorde con lo expuesto, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 008 de 2016, en la que se consagra, en relación con los elementos sustanciales de la tarifa de control fiscal, lo siguiente: "ARTÍCULO 7. Hecho generador. El hecho generador surge del manejo o administración de fondos o bienes públicos, en cuyo caso la Constitución Política faculta a la Contraloría General de la República para ejercer vigilancia y control fiscal. En consecuencia, el hecho generador se cumple al existir dineros públicos en el capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo y/o administración, sin tener en cuenta el monto o porcentaje de los mismos. ARTÍCULO 8. Hecho imponible y causación. El hecho imponible corresponde a la asignación del presupuesto apropiado a través del decreto de liquidación del presupuesto de cada vigencia, y del presupuesto aprobado de gastos asignado por el órgano social correspondiente, respecto de aquellos sujetos de control que no pertenecen al Presupuesto General de la Nación y que administran, manejan fondos, bienes o recursos de la Nación. En consecuencia, la obligación a la que hace referencia el presente acto administrativo, surge a partir del 1° de enero de cada anualidad. ARTÍCULO 9. Base gravable. La base gravable es el valor resultante de tomar el presupuesto inicial apropiado, aprobado o administrado del sujeto de control,

correspondiente a la vigencia a liquidar, una vez descontado el valor de las transferencias si las hubiere, por el porcentaje de participación de recursos públicos, acorde con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 106 de 1993. La base gravable se utiliza para efectos de cuantificar, tanto el factor de fiscalización, como la tarifa que debe pagar cada uno de los sujetos pasivos del mismo. (se subraya) En este orden de ideas, se observa de acuerdo con la información suministrada por la Oficina de Planeación en su oficio de consulta, sustentada a su vez, por la aportada por ISAGEN SA ESP en el SIRECI así como el presupuesto inicial Carrera 9 No. 12C — 10 • PBX: 6477700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA I...

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUR1DICA apropiado a 1° de enero de 2016, que ISAGEN SA ESP contaba con dineros públicos apropiados a través del decreto de liquidación del presupuesto lo que la hace destinataria de la tarifa de control fiscal. Lo anterior, habida cuenta que el hecho imponible y la causación de la misma dependen, en primer término, de la asignación del presupuesto apropiado a través del decreto de liquidación, tal como se señala en el artículo 8° de la Resolución en comento y segundo, la obligación surge a partir del 1° de enero de cada anualidad, eventos éstos que se cumplen para el caso que se revisa. Corolario de lo expuesto se tiene que ISAGEN SA ESP con corte a primero de enero de 2016 tenía participación del sector público y en consecuencia, es sujeto de

control fiscal, no obstante se haya vendido la participación accionaria del Estado con posterioridad a dicha fecha. Por lo tanto, deberá fijarse la correspondiente tarifa de control fiscal a dicho sujeto en proporción a la participación pública que tuvo con corte a primero de enero, fecha en la que se causó la respectiva obligación. Ahora bien, en atención a que con posterioridad a dicha fecha varió la situación jurídica de la empresa en cuestión, esto es que el obligado dejará de ser vigilado por este organismo de control, el responsable actual de pagar la respectiva tarifa, lo será la Nación a través de la entidad que recibió el valor correspondiente a la enajenación adelantada. En los anteriores términos, se absuelve su consulta. Cordialmente, /114

NESTOR IV ARIAS A DOR

Director Oficina Jurídi(cid:9) (E)

Copia: (cid:9) Dra. Gloria Amparo Alonso Másmela — Vicecontralora General

Proyectó: (cid:9) Johana Asslen Aréval Revisó: (cid:9) José Díaz Peñalosa Radicados: (cid:9) 20161E0064400 — 20161E0069335

(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos — Conceptos Jurídicos Carrera 9 No. 12C —10 • PBX: 6477700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co