CGR - Concepto 0154 de 2019

) Contraloria General de la Republica SGD 22-10-2019 08:14 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 20191E0094924 Fol:3 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO 80521-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL NARIÑO / SANDRA CAROLINA ZARAMA

GENERAL DE LA REPÚBLICA MONCAYO

ASUNTO CONCEPTO SOBRE INDAGACIÓN PRELIMINAR PAR DETERMINAR CULPA O DOLO

OBS 20191E0094924(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 154 CGR—OJ- (cid:9) - 201980112 — Bogotá D.C., Doctor

SANDRA CAROLINA ZARAMA MONCAYO

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Nariño Contraloría General de la República sandra.zarama@contraloria.gov.co Referencia: Radicado Interno: 20191E0079179 del 06/09/2019

Tema: (cid:9) DAÑO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS - Sanciones, multas e intereses de mora. ACCIÓN FISCAL - Indagación preliminar - Reconsideración Concepto 20081E8857 del 5 de marzo de 2008

Respetada doctora Sandra Carolina, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: "¿El Concepto de la Oficina Jurídica de la CGR radicado 20081E8857 de 5 de marzo

de 2008, que señala: "cuando se presente en las entidades estatales la cancelación de multas, sanciones e intereses de mora debe procederse primero a adelantar una indagación preliminar y en estas diligencias examinar la conducta del gestor fiscal a fin de determinar si este obró con dolo o culpa grave y de obtenerse al menos indicios serios de ello, adelantar el proceso de responsabilidad", resulta aplicable? Sea de señalar que mediante concepto radicado 20151E0058746 de 23 de junio de 2015, la Oficina Jurídica replanteó apartes del concepto de 2008, no obstante, nada dijo sobre la procedencia o no de la indagación preliminar". Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"6. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: En caso de daño entre entidades públicas: ¿Es procedente adelantar indagación preliminar para determinar la culpa grave o el dolo del gestor fiscal?

Tal como lo señala la peticionaria, el Concepto 20081E8857 del 5 de marzo de 2008, señala lo siguiente: "En este caso, al presentarse una actuación irregular del servidor público o particular

que maneja fondos o bienes públicos se genera la erogación de un mayor valor a pagar que la obligación principal, lo que debe dar lugar al inicio de la acción fiscal, siempre que de la indagación preliminar pueda establecerse que el gestor fiscal obró con dolo o culpa grave. En otras palabras que se configuren los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 5° de la Ley 610 de 2000". Según el Concepto en cita, era necesario establecer si el gestor fiscal había actuado con dolo o con culpa grave dentro de la indagación preliminar como requisito previo para dar apertura al proceso de responsabilidad fiscal. Ahora bien, resulta necesario analizar dicho pronunciamiento a la luz de lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", la cual señala cuándo tiene lugar la indagación preliminar. Señala el artículo 39, lo siguiente: "Artículo 39. Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él".

Nótese como la norma no indica que dentro de la indagación preliminar ya tenga que estar calificada la conducta como dolosa o gravemente culposa. Paso seguido el artículo 40, dispone que habrá lugar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando se haya establecido que ocurrió el daño patrimonial; existan serios indicios sobre los posibles autores dejando así la norma abierta la posibilidad de que estos no estén plenamente identificados en esta instancia, lo cual lógicamente impide realizar la individualización de la conducta y por ende hacer la calificación de haberse cometido a título dolo o culpa grave. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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4 En concordancia con lo anteriormente dicho, en el listado de requisitos que debe contener el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal de acuerdo con el artículo 41, no está incluida la calificación de la conducta. Por lo anteriormente expuesto, resulta claro que no es dable pretender que desde la indagación preliminar esté individualizada la conducta y determinada la modalidad bajo la cual tuvo lugar la acción u omisión por parte del gestor fiscal o de aquel que sin ostentar dicha calidad actuó con ocasión de aquella, luego es procedente abrir el proceso y será en desarrollo de este donde necesariamente deban probarse estas condiciones, ya que, son indispensables para poder proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000. "Artículo 48. Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente

proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado".

El precitado numeral 3° del artículo 48, debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5, que señala los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, a saber: una conducta dolosa o culposa9 atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y, un nexo causal entre los dos elementos anteriores. En ese orden de ideas, resulta inaplicable el Concepto 20081E8857 del 5 de marzo de 2008, en lo que atañe a la materia objeto de consulta.

5. Conclusiones De acuerdo con lo señalado en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 610 de 2000, la indagación preliminar no es la instancia en la que deba calificarse si la conducta con la que se causó el daño patrimonial fue cometida a título de dolo o culpa grave, lo cual deberá analizarse en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal siendo requisito indispensable para poder proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal, de

9 El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa grave. Corte Constitucional.

Sentencia C-619 de 2002.

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d") GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 acuerdo con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, por esta razón, resulta inaplicable en este aspecto el Concepto 20081E8857 del 5 de marzo de 2008. Cordialmente, JULIAN AURICI Director Oficina Jurídica c,( PR royectó: Erika Cure €C, --

Revisó: (cid:9) Lucenith Muños Arenas adicado: 20191E0079179

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia