CGR - Concepto 0155 de 2016

CONTRALO RiA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURID1 ICA

155 CGR-OJ(cid:9) 2016 grst‹. vIlCsonEtralariasi Gsenaer.,ez, dze lae R,e:jpruabl.ic/,1i; 1SG,1D1 310-,0703,101i8t I1C1,1I2°

ASUNTO CONCEPTO - DETRIMENTO CONVENCKNES COLECTIVAS

OBS 2016EE0109548 80112 Bogotá, D.C. Señora

ANDREA LIZETH MUÑOZ ZAMBRANO

Carrera 7C bis No. 139 — 41 Barrio Belmira Bogotá

ASUNTO: DETRIMENTO EN CONVENCIONES COLECTIVAS Respetada señora Andrea Lizeth: Esta Oficina recibió su comunicación solicitando concepto sobre la competencia que tienen los organismos de control fiscal frente a los detrimentos que pudieran ocasionarse con la suscripción de convenciones colectivas de trabajadores oficiales, en las que lo negociado atenta contra el patrimonio público, la gestión fiscal y la función pública.

Pregunta cuáles son los procedimientos ante los organismos de control fiscal, para que se inicien investigaciones relacionadas con los presuntos detrimentos al patrimonio público, que se hayan podido dar como consecuencia de lo acordado en convenciones colectivas de trabajadores oficiales.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el

carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

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CD,R

PU A I OFICINA

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(cid:9) Señora Andrea Lizeth Muñoz Zambrano Página 2 de 7 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la

Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

1EL CONTROL FISCAL El artículo 267 de la Carta Política indica que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos. El artículo 8 de la Ley 610 de 2000, señala que el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 850 de 2003, y con base en los hallazgos de las auditorías adelantadas por las contralorías. Esto quiere decir, que si la Entidad en ejercicio de un sistema integrado que le permita proteger los recursos de la organización ante los riesgos que los afectan, atendiendo las normas y principios de la función administrativa y del control interno a que se refieren los artículo 209 y 269 de la Constitución Política, encuentra que Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co •17,.;-, • •

CONTRALORÍA

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(cid:9) Señora Andrea Lizeth Muñoz Zambrano Página 3 de 7 se produjo la pérdida, daño, o deterioro de los bienes de la entidad por parte de gestores fiscales, deberá presentar solicitud ante la Contraloría General de la República, para que se inicie la indagación preliminar o apertura del proceso, teniendo en cuenta que la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Es por ello que través de un concepto jurídico, no se puede establecer si una conducta puede o no configurar Responsabilidad Fiscal, como quiera que son los funcionarios competentes a través del análisis y evaluación del acervo probatorio

dentro del respectivo proceso, quienes deben establecer el menoscabo al erario y determinar los presuntos responsables, de acuerdo con los presupuestos de hecho y de derecho que generan responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 610 de 2000 referido.

II. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

Como se indicó, el artículo 5 de la Ley 610 del 2000 determina los elementos de la responsabilidad fiscal y para responder a la consulta es importante determinar el daño patrimonial al Estado, el cual define el artículo 6 en los siguientes términos: "Daño Patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El mencionado artículo se refiere entonces a las diferentes conductas generadores de daño patrimonial al Estado las cuales deben ser realizadas por un gestor fiscal. En otras palabras, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, para que exista

responsabilidad fiscal, es esencial que el daño al patrimonio público sea con ocasión del ejercicio de la gestión fiscal. Es por ello que la Ley 610 de 2000 en el artículo 3° define gestión fiscal en los siguientes términos: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALOR A 1

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(cid:9) Señora Andrea Lizeth Muñoz Zambrano Página 4 de 7 públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001', sobre el tema explicó: "(...) se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados

al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. (...) en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (..) De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión

fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. (..) Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de M.P. Jaime Araujo Rentería. Carrera 91 N o. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señora Andrea Lizeth Muñoz Zambrano Página 5 de 7 ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales." De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia expuestas, se concluye que la calificación de una actuación como gestión fiscal es una labor que demanda cuidado y estudio en cada caso particular, pues no se debe olvidar que este análisis incluye también la evaluación del grado de participación en una decisión, proyecto o actividad, valorando la capacidad del servidor público o particular, en razón de sus deberes o poderes, para desplegar la acción con incidencia en el manejo de los recursos públicos y de esta manera, lograr la adecuación típica de la conducta en

aquéllas que han sido consagradas por el legislador como constitutivas de gestión fiscal. Para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones públicas es gestor fiscal, basta en principio con revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas. Y, si ellas, tomando en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la Ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, comportan el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprenden actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal. De manera que, cualquier persona, servidor público o particular, que tenga la titularidad dispositiva sobre los bienes y despliegue alguna de las conductas aquí descritas estará realizando gestión fiscal y por lo tanto, será potencial sujeto del proceso de responsabilidad fiscal, cuando con su actuar haya causado un detrimento patrimonial al Estado. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia citada: "Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder

jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida

Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co RA

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GENERAL DE L A RE--ÚBLICA JURÍDICA Señora Andrea Lizeth Muñoz Zambrano Página 6 de 7 exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. ... Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados". (Negrilla fuera de texto). Según lo expresado por la Sala Plena de la Corte en esta Sentencia, sólo cuando se tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, será sujeto de un proceso de responsabilidad fiscal, y en caso contrario, es decir, cuando no se tenga esa facultad, posiblemente se estará incurso en otras irregularidades pasibles de otras acciones pero no del proceso de responsabilidad fiscal.

III. LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO.

La Corte8 se ha referido a las convenciones colectivas del trabajo, en los siguientes términos: "La finalidad de la convención colectiva de trabajo, según la norma transcrita, es la de "fijarlas condiciones que regirán los contratos de trabajo", lo cual revela el carácter normativo que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen. El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional. Se distingue igualmente en la convención colectiva, por la doctrina y la jurisprudencia, el denominado elemento obligatorio o aspecto obligacional, que está conformado por aquellas cláusulas que señalan deberes u obligaciones recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad de las normas

convencionales, como son, por ejemplo, las cláusulas que establecen las comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que fijan sanciones por S Sentencia No. C-009/94 Carrera 9a No. 12 C —10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co • • • CONTRALORÍA

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(cid:9) Señora Andrea Lizeth Muñoz Zambrano Página 7 de 7 la violación de las estipulaciones que constituyen la parte normativa, o las que establecen mecanismos para garantizar la libertad sindical. Finalmente se destacan en la convención, las regulaciones de orden económico, que atañen a las cargas económicas que para la empresa representan las diferentes estipulaciones de la convención, frente a los trabajadores en particular o ante la organización sindical." Ahora bien, la Corte9 se refiere a las negociaciones colectivas de los empleados públicos así:. "tratándose de negociaciones colectivas 'con los sindicatos de empleados públicos, debe tenerse en cuenta que si bien la negociación no es plena, porque se entiende que la decisión final le corresponde adoptarla a las autoridades señaladas por la Constitución (En el ámbito nacional al Congreso y al Presidente de la República, y en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes) esto no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no puedan desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y concertada

en el caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades. En tales instancias, el Estado-empleador tiene la obligación no sólo de recibir las peticiones, consultas o los reclamos hechos a través de la organización sindical de los empleados públicos, sino de oír y adoptar todos los procedimientos encaminados para que las autoridades que son en últimas las que toman las decisiones, evalúen los derechos que reclaman los servidores del Estado y se pueda adoptar una solución en lo posible concertada y que favorezca los intereses de las partes y del país." De acuerdo con lo expuesto, será necesario analizar en cada caso concreto y a la luz de la Ley 610 de 2000 lo que se pacta convencionalmente pues sus obligaciones son ley para las partes y no siempre menoscaban el patrimonio público. De igual forma se deberá establecer si quienes suscriben las convenciones colectivas podrían calificarse como gestores fiscales, es decir, si poseen la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento. Cordialmente, r .frif%(cid:9) 1~

NESTO IVAN AS AFA

Director (E) Oficina Jurídica Proyectó. Álvaro Monsalve fkviA."---

Revisó: José Díaz Peñaloza SIPAR. 2016-101319-82111-00

N.R. 2016ER0063874

TRD. 80112 — 033 Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. 9 Sentencia C-1234 de 2005.M.P. Alfredo Beltrán Sierra Carrera 9a No. 12 C — 10 piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co