CGR - Concepto 0155 de 2018

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloría General de la Republica SGD 18-10-2018 14:14

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0080631 Fol:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO 80053-GRUPO DE INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA DE 155 ANTIOQUIA / GREICI MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ VIDAL CGR — OJ - de 2018 ASUNTO RESPUESTA AL OFICIO N.° 2018ER0091056 OBS 80112 - 20181E0080631(cid:9) 111111111111111111111111111111111 1111111111111 Bogotá D.C., Doctora GREICI MARÍA DE LOS ÁNGELES GÓMEZ VIDAL Profesional universitario - GIJFJC Gerencia Departamental de Antioquia CGR greici.gomez@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta al oficio N.° 2018ER0091056

Tema: (cid:9) Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (FOSFEC) - Naturaleza jurídica de los recursos / Competencia para el control fiscal.

Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, expone: "Respetuosamente solicito su colaboración informándome cual es la naturaleza jurídica de los recurso (sic) del FOSFEC (Fondo de Solidaridad de Fomento al

empleo y Protección al Cesante) y sí dichos recursos se consideran o no parafiscales. Lo anterior con el fin de aperturar proceso de responsabilidad fiscal en contra de una Caja de Compensación Familiar y tener total claridad respecto de la competencia de la CGR. Agradezco si dentro de sus archivos tiene algún auto de apertura de PRF por un asunto similar que me pudiera compartir."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 15 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados

de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscalu6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica al absolver consulta sobre si los fondos cuenta sin personería jurídica y los patrimonios autónomos reúnen los requisitos para ser considerados sujetos de control fiscal y, por ende, ser sectorizados individualmente, emitió el Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

2 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 15 O CONTRALORÍA GENERAL OE LA REP£IBLICA concepto jurídico CGR-070-2018 con número de radicado 20181E0040142 de mayo 28 de 2018, en el cual concluye que: "i) Los fondos cuenta sin personería jurídica se crean por el legislador, adscritos a un órgano que es una sección en el Presupuesto General de la Nación y las partidas presupuestales se ejecutan cuando los recursos que forman parte del fondo, son girados para cumplir la destinación específica prevista en la ley. ii) Los

fondos cuenta no comportan el carácter de entidades públicas, pero sí están sujetos a la vigilancia y control fiscal de la CGR en cuanto a su categorización y agrupación por sectores, en el acto administrativo que determina los sujetos de control fiscal de la CGR, se tendrán en cuenta las consideraciones de política de control fiscal y por ende, cada Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal Sectorial está facultada para promover su inclusión. iii) En los contratos de encargo fiduciario y fiducia pública el sujeto de control para la Contraloría General de la República es la entidad estatal fiduciante, a través de la cual se adelantará la función fiscalizadora. Para el caso de los patrimonios autónomos si la ley determina su constitución, se estará ante un contrato de fiducia mercantil y bien puede incluirse a la fiduciaria como sujeto de control fiscal. En estas condiciones, si los patrimonios autónomos se deben sectorizar como sujetos independientes de control fiscal y en tal virtud, deben aparecer en el acto administrativo de sectorización, corresponde a las Contralorías Delegadas Sectoriales determinarlo y de igual manera señalar el subsector en el cual se sectorizarán."

4. Consideraciones jurídicas De la consulta se encuentra que el problema jurídico a tratar es si ¿la Contraloría General de la República es competente para ejercer el control fiscal sobre los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante -FOSFECadministrados por las Cajas de Compensación Familiar -CCF-?. Para resolver el punto se iniciará con una breve exposición de la evolución de las Cajas de Compensación Familiar, la naturaleza de los recursos de la seguridad social con

destinación específica que administran (subsidio familiar), dentro de los cuales se encuentran los del FOSFEC y su control por parte de la Contraloría General de la República -CGR-. 4.1. Cajas de Compensación Familiar —Subsidio Familiar Sobre el origen de las Cajas de Compensación Familiar -CCFen Colombia encontramos que: "El subsidio familiar, como medio para fortalecer la calidad de vida de la familia de los trabajadores, se originó en Colombia merced a la iniciativa de un grupo de empresarios antioqueños. Fue la Asociación Nacional de Industriales la que en el año de 1954 constituyó la Caja de Compensación Familiar de Antioquia, para que por su conducto un sector de patronos, voluntariamente, pagara esa prestación extralegal a sus trabajadores. La iniciativa fue adoptada por el gobierno al expedir Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 15 j CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA el decreto legislativo 180 de febrero 1° de 1956 "por el cual se estimula la implantación en el país del subsidio familiar". En 1957 de mero estímulo se pasó a la creación del subsidio familiar obligatorio, por medio del Decreto Legislativo 118 de junio 21, reglamentado por medio del decreto 1521 del mismo año. El mismo decreto creó el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena. Por virtud de la Ley 58 de noviembre 9 de 1963 se extendió el subsidio familiar a

los servidores públicos. Actualmente, el subsidio familiar está regulado por la ley 21 de 1982, según la cual el objetivo fundamental de dicha prestación es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. Las mencionadas disposiciones señalaron que el subsidio no es salario ni se imputará como factor de salario, es inembargable, salvo en juicio de alimentos instaurado por aquellos a quienes se debe por ley."9 De mayor aceptación es la sinergia de esfuerzos de trabajadores y empresarios en la formulación de estrategias que coadyuvaran al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores y sus familias como origen del subsidio familiar: "1.4.1. El trabajo como derecho fundamental, génesis del subsidio familiar Como quedó establecido, es acertado afirmar, que la creación del subsidio familiar en Colombia a mediados del siglo pasado, correspondió al llamado de los trabajadores por mejorar su situación salarial y al impulso de grupos de empresarios, en un momento en el que la economía y el aumento en el costo de vida repercutían negativamente en deterioro de la población asalariada del país. En el año 1936, en pleno proceso de urbanización e industrialización, la clase obrera colombiana toma conciencia de la importancia de su papel en la economía, cuestiona el papel del Estado y pugna por la protección al trabajo desde una órbita garantista. Es así como a través de la reforma constitucional de ese año, se institucionaliza al amparo al trabajo como una obligación social especialmente protegida por el aparato estatal. Esta primera manifestación, abrió la brecha a una sobreviniente regulación legal y constitucional del trabajo y la seguridad social.

La Constitución de 1991 posteriormente, consagró el trabajo no sólo como derecho fundamental sino como principio fundante del Estado. Así lo contempló el texto constitucional: (...)"10 En este contexto se encuentra que el subsidio familiar, ha evolucionado a partir de iniciativas de las organizaciones empresariales y de trabajadores; reconocidas y extendidas por el Estado a través de la política pública social. La Ley 21 de 1982 9 Superintendencia del Subsidio Familiar. Concepto de la Oficina Asesora Jurídica 2-2017-008940 del 24 de agosto de 2017. " Véase también: Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar -ASOCAJAS- "PERSPECTIVAS DEL SISTEMA DE SUBSIDIO FAMILIAR", Edición octubre de 2014. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 15 O CONTRALOJRÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA define el subsidio familiar en su artículo primero como "una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.", siendo este concepto importante para comprender cómo el subsidio familiar, administrado por las CCF, se encuentra vinculado al derecho fundamental a la seguridad social. Respecto a la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar" la Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, señaló:

"7.8. En efecto, según lo consagra el artículo 38 de la Ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista por el Código Civil, las cuales cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia del Estado. Conforme a los lineamientos de la jurisprudencia12, se definen como entes jurídicos de naturaleza especialísima, cuya función predeterminada es el pago del subsidio familiar, entendida ésta como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente"13. Actividad que cumplen en consonancia con aquellas adicionales que, a partir de los recaudos del subsidio familiar que administran, tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 789 de 2002 le han asignado y que, en todo caso, están relacionadas con el régimen subsidiado de salud y con otras prestaciones propias de la seguridad social." A su vez, la naturaleza jurídica del subsidio familiar fue abordada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-508 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, anotando que: "3.2. Naturaleza jurídica del subsidio familiar. En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un Sistema de Compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción

de las necesidades básicas del grupo familiar. (—) 11 Sobre la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar —CCFse encuentra como antecedente anterior a la Constitución Política de 1991 que la Corte Suprema de Justicia - Sala Plena, .sentencia N°.32 de 1987. M.P. Fabio Morón Díaz, actuando como juez de la Carta dijo sobre ellas que: "...no es una actividad privada la que cumplen, ni son los bienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título, lo hace a las Cajas entes de derecho privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo las reglas del derecho privado..." 12 Cfr. las Sentencias C-575 de 1992, C-183 y C-508 de 1997. También se puede consultar la Sentencia N° 32 del 19 de marzo de 1987, de la H. Corte Suprema de Justicia. 13 Ley 21 de 1982, citada en la Sentencia C-575 de 1992. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 15 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación

que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue." (Subraya fuera de texto). 4.3. Subsidio Familiar — Recursos parafiscales En la sentencia C-1173 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte trata en extenso la "4. Naturaleza parafiscal de los recursos que manejan las Cajas de Compensación familiar", realizando un análisis de su línea jurisprudencia!, entre otras las sentencias C449 de 1992, C-711 de 2001, C-183 de 1997, C-575 de 1992 y C-093 del 2001, donde se encuentra que por la forma como fueron concebidos por el legislador los recursos que manejan las Cajas de Compensación deben considerarse rentas parafiscales, en tanto que las cotizaciones que realizan los patronos a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector, con fundamento en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 de la Constitución Política, siendo recursos parafiscales, por cuanto tiene una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley. "Como va lo tiene establecido esta Corporación, "la parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad... una

"No son impuestos porque no se imponen a todos los contribuyentes ni van a engrosar el presupuesto de ninguna entidad pública bajo el principio de universalidad ní son distribuidos por corporación popular alguna. "No son tampoco renta de destinación especifica porque simplemente no son renta estatal sino recursos de los trabajadores en tanto que sector. "Mucho menos constituyen salario porque no son una contraprestación laboral directamente derivada del trabajo y como retribución del servicio. No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe 14 Sentencia C449 de 1992. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 15 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de

tales contribuciones.' En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen. Sobre este tópico la jurisprudencia ha dicho: "No es una característica de la parafiscalidad la de que los sujetos pasivos de la contribución sean exactamente y de manera individual quienes reciban los beneficios derivados de la reinversión de los recursos captados. La correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, sino que el sector que contribuye sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de lo recaudado".16 (- ) Por lo tanto, lo esencial no es que el beneficiario del subsidio familiar individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, como lo plantea equívocamente el actor, sino que los recursos captados de los empleadores, dada su naturaleza pública, sean reinvertidos en beneficio de todos los trabajadores, entendidos éstos como una sola colectividad."17 (Subraya fuera de texto). Para el caso concreto, se encuentra que el criterio enunciado por la Corte Constitucional en el sentido que los aportes efectuados al Sistema de Subsidio Familiar "son rentas parafiscales atípicas" arriba enunciado, armoniza con la ampliación dada sobre la destinación específica de los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante -FOSFECcomo se

verá a continuación. 4.4. Destinación del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante -FOSFECAl abordar este punto, resulta necesario precisar que el FOSFEC en su corta implementación ha tenido una gran serie de modificaciones respecto de la destinación específica de su recursos acompañada del examen de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional, resultando imperioso que el consultante como 15 Sentencia C-711 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. 16 Sentencia C-183 de 1997. 17 C-1173 de 2001. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 15

CONTRALORIA

O GENERAL DE LA REPUBLICA operador jurídico se remita directamente a la norma de creación las cuales reseñamos de forma sucinta, como sigue: 1.- Mediante proyecto de ley "Por el cual se crea el mecanismo de protección al cesante y se dictan otras disposiciones", se tramitó bajo el número 241 de 2012 del Senado y 217 de 2012 de la Cámara de Representantes, que fue publicado en Gaceta del Congreso: 238/2012. 2.- Frente a dicho proyecto se presentó Objeción Presidencial publicada en Diario Oficial No. 48.785 de 9 de mayo de 2013, cuya argumentación permite tener una mejor lectura del articulado de la Ley 1636 del 2013. Resulta de especial atención la objeción contra el artículo 19 del proyecto que tras abordar18 la diferenciación de

18 "El artículo 19 del proyecto de ley crea el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), cuyo objeto es financiar el mecanismo de protección al cesante y las acciones que se desprendan para proteger los riesgos producidos por las fluctuaciones en los ingresos, que en períodos de desempleo enfrentan los trabajadores. No obstante, la norma no establece las características esenciales del Fondo y delega al Gobierno Nacional la función de definir, mediante reglamento, tanto su naturaleza jurídica, como su funcionamiento y régimen de inversión. Lo anterior, constituye una omisión del legislador que contraviene lo dispuesto en las normas orgánicas del presupuesto y en la Ley 489 de 1998, las cuales, con base en la Constitución, establecen que la naturaleza jurídica de los fondos debe ser establecida por ley. En efecto, el legislador debe señalar si los fondos que crea son de aquellos denominados fondos cuenta o si, por el contrario, son fondos con personería jurídica y autonomía administrativa. Los primeros, de acuerdo con el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, no cuentan con personería jurídica ni, por ende, con autonomía administrativa ni presupuestal. Los segundos, se comportan de forma similar a una entidad pública, cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y forman parte de la estructura de la administración. La Corte Constitucional, al referirse a la creación legal de los fondos cuenta señaló: "El artículo 30 del Decreto 111 de 1996 corresponde al artículo 27 de la Ley 225 de 1995, por la cual se modifica

la Ley Orgánica del Presupuesto. La Ley 225 de 1995, entre otras medidas, ajusta la clasificación presupuestal de los ingresos e introduce la figura de los fondos especiales con el fin de caracterizar recursos que no se enmarcaban dentro de la clasificación de las rentas que operaba en el momento de su aprobación. Tal propósito del legislador se plasma en el artículo 1° de la Ley 225 de 1995, el cual introduce la figura de los fondos especiales en la estructura del presupuesto de rentas y recursos de capital. Por su parte, el artículo 358 de la Constitución Política y los artículos 11 y 27 del Estatuto Orgánico del Presupuesto consagran la clasificación de las rentas presupuestales, en ingresos corrientes, los cuales comprenden los tributarios (impuestos directos e indirectos) y los no tributarios (tasas y multas) y otros ingresos, constituidos por contribuciones parafiscales, fondos especiales, recursos de capital e ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional. (..) Como se aprecia, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Presupuesto los fondos especiales no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales. (..) Como queda visto, es precisamente el Congreso de la República el que, en virtud del principio democrático y de la libertad de configuración legislativa, dispone constitucionalmente de la potestad para establecer las rentas nacionales, las contribuciones fiscales y parafiscales y fijar los gastos de la administración. (Sentencia C-009 de 2002, posición reiterada en la Sentencia C-241 de 2011).

Como se observa, la creación legal de un fondo implica necesariamente la determinación de su naturaleza jurídica, pues es competencia exclusiva del legislador establecer si se está ante un fondo cuenta por cuanto constituye un tipo de renta nacional especial o frente a la creación de una nueva entidad, que de acuerdo con la Carta Política, solo compete al órgano de representación popular establecer. La diferenciación en la naturaleza jurídica de los tondos, fue analizada por la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia al señalar: "El criterio dirimente en este aspecto radica en la diferenciación entre los fondos especiales, también denominados fondos cuenta y los fondos entidad. De acuerdo con lo regulado por el artículo 30 EOP, son fondos especiales en el orden nacional, "..dos ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 15 o CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA los tipos de Fondos (fondos especiales, también denominados fondos cuenta y los fondos entidad) que ha sido esclarecida por la Corte Constitucional, señala cómo por parte del Gobierno se consideró que: "Por lo anterior, no resulta ajustado a la Carta ni a las normas orgánicas del presupuesto, delegar al Gobierno Nacional la determinación de la naturaleza jurídica del FOSFEC, así como su funcionamiento y régimen de inversión, a que se refiere el artículo en mención. Ahora bien, si lo que se pretende crear es un tipo de fondo ajeno al sistema

presupuestal y a la estructura de la administración pública, se sugiere una redacción similar a la del artículo 6° de la Ley 789 de 2002 de acuerdo con el cual "Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al desempleado...". Esta redacción permite superar una eventual duda específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador". Se trata, en ese orden de ideas, de una clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto se diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas modalidades de concentración de recursos públicos. (..) (Se resalta). Los fondos especiales difieren de otras modalidades de afectación de recursos, estas sí con naturaleza institucional, como son los denominados fondos cuenta. Estos fondos, si bien guardan similitud con los fondos especiales en lo que respecta a su función de distribución de recursos públicos para un propósito definido, difieren radicalmente en que estos, como se indicó, son una modalidad particular de clasificación de las rentas nacionales, mientras aquellos son asimilados a una entidad pública, en virtud que cuentan con personería jurídica. Estas diferencias fueron dilucidadas por la Corte en la Sentencia C-713/08, que reiteró el precedente aplicable sobre el particular, a propósito del control automático de constitucionalidad de la norma estatutaria que reformó la Ley 270/96 con el objeto de crear el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la

Administración de Justicia. En esa decisión se puso de presente que la jurisprudencia constitucional ha concluido que en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo entidad, que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos, sino como una reforma que incide en la estructura de la administración. (Se resalta). Para arribar a esta conclusión, la Corte se basó en las consideraciones que fueron realizadas en la Sentencia C-650/03, expresadas en razón de las objeciones gubernamentales contra un proyecto de ley que disponía la creación del Fondo Mixto Antonio Nariño para el Desarrollo del Periodismo, censuras basadas en tópicos análogos a los analizados en el asunto de la referencia. Así, se señaló por el Pleno que 7elli cuanto a su definición conceptual, en la Sentencia C-650 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda, la Corte explicó que los fondos especiales "son un sistema de manejo de cuentas, de acuerdo a los cuales una norma destina bienes y recursos para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados" cuyos recursos están comprendidos en el presupuesto de rentas nacionales. II En aquella oportunidad la Corte también explicó que un fondo con personería jurídica no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería jurídica). De esta manera, el primero se asimila a una e