CGR - Concepto 0155 de 2020

155

GR–OJ________________2020

80112Bogotá D.C., Doctor

CAMILO ERNESTO CHACÓN OROZCO

Gerencia Departamental Colegiada del Huila Neiva-Huila

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0053179

TEMA: INCUMPLIMIENTO PLANES DE MEJORAMIENTO.

Procedimiento Administrativo Sancionatorio.

Respetado Doctor Chacón Orozco: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes El peticionario consulta sobre la presentación de los avances a los “Planes de Mejoramiento”, por parte de las entidades que los han suscrito como resultado del proceso auditor y el adelantamiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, por su incumplimiento, en los siguientes términos: “1. Al no existir un método de evaluación del grado de cumplimiento de las metas propuestas en el Plan de Mejoramiento ¿cualquier incumplimiento de una actividad o meta es suficiente para determinar la antijuridicidad dentro de un proceso administrativo sancionatorio fiscal, por no adelantar las acciones para subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen al hallazgo, a pesar que exista pluralidad de hallazgos con connotación administrativa? 2. ¿Cuál es el parámetro objetivo para determinar si el incumplimiento de una actividad plasmada en el Plan de Mejoramiento afecta el correcto funcionamiento del control fiscal?” 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo

1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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fiscal de recursos que era 2

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.

3. Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Mediante concepto No. CGR-OJ. 154 de 2017, esta oficina sobre la evaluación de los planes de mejoramiento, señaló: “La rendición de la suscripción de los planes de mejoramiento se debe realizar dentro del término que se establezca en el informe de la actuación de control, por parte de la dependencia competente de la Contraloría General de la República, la cual validará que el sujeto de control fiscal haya presentado el plan de mejoramiento dentro del 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia fiscal de recursos que era 3 término previsto por la misma, a partir del recibo del informe. Con respecto a la revisión del plan de mejoramiento, la misma Resolución Orgánica 7350 de 2013, señala en el Título II, capítulo III, en los artículos 23 y 24 que tal actuación se surtirá dentro de los procesos de vigilancia y control y los resultados, se incluirán dentro de los informes, lo que recaerá sobre la evaluación de la suscripción y avances de los planes de mejoramiento.” (…) En este orden jurídico, la Resolución Orgánica 7350 de 2013, no establece un término en el cual se debe registrar la información de los avances del Plan de mejoramiento en el SIRECI, sino que ello lo determina el mismo Sistema, razón por la cual no hay fundamento normativo expreso que así lo determine. Para efectos de adelantar el

proceso administrativo sancionatorio fiscal, es claro que debe existir una disposición que estipule en forma clara la obligación del sujeto de control fiscal para con la CGR., cosa que no sucede con la presentación de los avances en el SIRECI del Plan de Mejoramiento, pues si bien el sistema los indica y el sujeto de control está obligado a su cumplimiento, no puede perderse de vista que debe existir un contenido normativo que le ofrezca a los sujetos de control fiscal la seguridad jurídica debida frente a las actuaciones del Ente Fiscalizador. No significa lo anterior, que sea inane la actuación de la Contraloría en relación con la suscripción y cumplimiento del Plan de Mejoramiento, pues recuérdese que el artículo 101 de la ley 42 de 1993, establece como causa para dar trámite al mismo, no adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías. No debe perderse de vista que la facultad sancionatoria fue conferida a los contralores con el fin facilitar el ejercicio de la función fiscalizadora, constriñendo a los sujetos pasivos de control fiscal para que cumplan las obligaciones que tienen para con el Órgano Fiscalizador.”

4. Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico: ¿Cuál es el parámetro objetivo para determinar si el incumplimiento de una actividad plasmada en el Plan de Mejoramiento afecta el correcto funcionamiento del control fiscal?”

4.2. Resolución Reglamentaria Orgánica No. REG-ORG-0042 de 2020. El artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019, establece, entre otras atribuciones concedidas al Contralor

General de la República, en los numerales 1 y 2 las de prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos y bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse y revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario para determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado. En igual sentido, en el numeral 17 de la misma normativa señala la facultad del Contralor General de la República para imponer sanciones desde multa hasta suspensión a quienes omitan la obligación de suministrar información o impidan u Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia fiscal de recursos que era 4 obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal o incumplan las obligaciones fiscales previstas en la ley. A su turno, el Decreto 403 de 2020, “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control Fiscal”, reglamentó en el artículo 45, que para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno y dedicó el capítulo IX, artículos 78 a 88, al desarrollo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal. Con fundamento en las anteriores disposiciones, el Contralor General de la República, expidió la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0042 de 25 de agosto de

2020, “Por la cual se reglamenta la rendición electrónica de la cuenta, los informes y otra información que realizan los sujetos de vigilancia y control fiscal a la Contraloría General de la República a través del Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes y Otra Información (SIRECI)”. La Resolución REG-ORG-042 destinó el capítulo VI, artículos 38 a 43 del Título II, para referirse a los “Planes de Mejoramiento”, definiéndolos como: “El instrumento que contiene la información del conjunto de las acciones correctivas y/o preventivas que debe adelantar un sujeto de vigilancia y control fiscal o entidad territorial, en un período determinado, para dar cumplimiento a la obligación de subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen a los hallazgos identificados por la Contraloría General de la República, como resultado del ejercicio de una actuación fiscal” , y le asignó la obligación de su presentación, al representante legal de la entidad, en el término establecido en el primer inciso del artículo 42 ibidem. En síntesis, no hay duda respecto al plazo en que las entidades deben presentar sus planes de mejoramiento, ni respecto de la información que deben suministrar sobre los avances o desarrollos de los mismos; en el primer caso el plazo para su presentación establecido en número de días, queda definido en el Informe Final de auditoría e iniciará a contarse desde que se produzca el recibo por parte del sujeto vigilado. En cuanto a la presentación de los Avances al Plan Mejoramiento, tendrán como fecha límite, la que les asigné el propio SIRECI para cada sujeto vigilado, que se determinará entre el quinceavo (15) y el veinteavo (20) día hábil del mes de julio y de enero

siguiente al periodo a reportar. El mecanismo de asignación de fechas límite para la entrega de la información atinente a los avances o cumplimientos de los planes de mejoramiento, a cargo de las entidades que los hayan suscrito, impone a esta metodología un carácter de ordenación individual, objetividad y trazabilidad a cargo del propio sistema y a la cual habrá de acudirse para cualquier reporte relacionado con el cumplimiento de dicha obligación. Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia fiscal de recursos que era 5 4.2.1. Revisión del “Plan de Mejoramiento” y a los avances Respecto a la revisión del “Plan de Mejoramiento” y a los avances del mismo, el artículo 43 de la normatividad a que nos estamos refiriendo, indica: “ARTÍCULO 43. REVISIÓN DEL PLAN DE MEJORAMIENTO Y AVANCES. La Contraloría General de la República mediante actuaciones fiscales emitirá un concepto o calificación sobre el avance de los planes de mejoramiento, que podrá incorporarse al informe de auditoría o de manera independiente.” La reglamentación efectuada por la Contraloría General de la República, dispuso sobre la oportunidad en que el ente de control fiscal realiza la verificación al cumplimiento de los Planes de Mejoramiento, respecto de las actividades realizadas y las fechas de reporte que les asignó el SIRECI, precisando en el artículo 43, que mediante actuaciones fiscales emitirá un concepto o calificación sobre el avance de

los planes de mejoramiento, el cual podrá incorporarse al Informe de Auditoría o emitirse mediante pronunciamiento independiente. El Plan de Mejoramiento que enuncia y describe una serie de acciones o actividades propuestas y acordadas por el propio sujeto de control, que considera que con su implementación subsanará las causas de los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República, también dentro de un específico cronograma previamente acordado, no tiene mecanismo distinto de ser verificado por la contraloría, sino a través de una constatación de la realización de la acción o la actividad dentro del plazo establecido, y con ello proferirá el concepto o calificación sobre los avances del plan de mejoramiento. Por mandato expreso contenido en el artículo 63 de la comentada Resolución REGORG-0042 de 2020, las normas allí contenidas rigen a partir del 26 de agosto de 2020, fecha de publicación en el diario oficial y derogan la resolución orgánica número 7350 de 29 de noviembre de 2013 y la resolución reglamentaria orgánica número 033 de 2 de agosto de 2019 y demás disposiciones que le sean contrarias, entendiendo entonces que derogada la Resolución Orgánica No. 7350 de 2013, los temas de ésta desarrollados en otras reglamentaciones, se encuentran subrogados por la Resolución REG-ORG-0042 de 2020. Resulta pertinente indicar que la Resolución Orgánica No. 5872 de 2007, la cual disponía de una metodología para llevar a cabo la calificación a la ejecución del Plan de Mejoramiento, que se realizaba con base en el porcentaje de las acciones adelantadas por el sujeto vigilado, fue derogada desde el año 2011, cuando se

estableció el Sistema de Rendición Electrónica de Cuentas e Informes, SIRECI, razón por la que a la fecha la reglamentación relacionada con los Planes de Mejoramiento, es la contenida en la Resolución Reglamentaria Orgánica 0042 de 2020, que no abordó el tema de la calificación de los planes de mejoramiento. Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia fiscal de recursos que era 6 4.3. Resolución Reglamentaria Orgánica No. REG-ORG-0039 de 2020. Con fundamento en las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, dedicó el Título IX al denominado “Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal”. Así el artículo 89 del Decreto Ley 403 de 2020, señala las conductas sancionables, dentro de las cuales se encuentra la de “Omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por los órganos de control fiscal.” El Contralor General de la República expidió la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039 de 13 de julio de 2020, “Por la cual se establecen las reglas para el ejercicio de la potestad sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”. Esta última Resolución Orgánica REG-ORG-0039 de 2020, atendiendo los parámetros

constitucionales y legales, reprodujo en el artículo 6 la enunciación de las conductas objeto de sanción fiscal contenidas en el artículo 89 del Decreto Ley 403 de 2020 dentro de las cuales se incluyó en el literal c) la conducta relacionada con la inejecución de las acciones del Plan de Mejoramiento, así: “(…) Conductas Sancionables. Son sancionables por la Contraloría General de la República, las siguientes conductas: (…) c) Omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por la Contraloría General de la República”. En este orden, para efectos de adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal, es claro que debe existir una disposición que estipule en forma clara la obligación del sujeto de control fiscal para con la CGR., cosa que no sucede con la calificación del plan de mejoramiento. No significa lo anterior, que la actuación de la Contraloría en relación con la suscripción y cumplimiento del Plan de Mejoramiento no pueda llevarse a cabo, pues recuérdese que el artículo 89 del citado Decreto Ley 403 de 2020, establece como causa para dar trámite al mismo, omitir adelantar las acciones tendientes a subsanar las deficiencias asociadas a la gestión fiscal previamente señaladas por la Contraloría General de la República, no puede perderse de vista entonces, que la facultad sancionatoria fue conferida a los contralores con el fin facilitar el ejercicio de la función fiscalizadora, constriñendo a los sujetos pasivos de control fiscal para que cumplan las obligaciones que tienen para con el Órgano Fiscalizador.

4.4. A sus preguntas se responde: Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia fiscal de recursos que era 7 “1. Al no existir un método de evaluación del grado de cumplimiento de las metas propuestas en el Plan de Mejoramiento ¿cualquier incumplimiento de una actividad o meta es suficiente para determinar la antijuridicidad dentro de un proceso administrativo sancionatorio fiscal, por no adelantar las acciones para subsanar y corregir las causas administrativas que dieron origen al hallazgo, a pesar que exista pluralidad de hallazgos con connotación administrativa? En efecto, debe señalarse que no hay metodología para evaluar el plan de mejoramiento, lo cual no quiere significar que ello impida adelantar el proceso administrativo sancionatorio fiscal, al interior del cual le corresponde al operador jurídico evaluar la antijuridicidad de la conducta imputable al gestor fiscal, para efectos de determinar si procede la imposición de la sanción. El análisis de antijuridicidad debe realizarse a nivel de cada proceso en particular conforme al material probatorio que se recude y de este, determinar la procedencia de la imposición de la sanción. 2. ¿Cuál es el parámetro objetivo para determinar si el incumplimiento de una actividad plasmada en el Plan de Mejoramiento afecta el correcto funcionamiento del control fiscal?” Es pertinente tener en consideración que el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal hace parte integral de los macroprocesos de control fiscal macro,

micro y de responsabilidad fiscal. En el caso de la consulta se trata del macroproceso control fiscal micro, por consiguiente, los hallazgos que darían origen al procedimiento administrativo sancionatorio fiscal debe estar consignados en el informe de auditoría respectivo o en el ejercicio de control fiscal pertinente. En consecuencia, corresponde al auditor en cada caso en particular, señalar el fundamento factico en virtud del cual considera que una actividad establecida en el Plan de Mejoramiento no fue cumplida por el sujeto de control fiscal y fue entorpecida la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República. Se hace notar que la conducta analizada se refiere a la inejecución de la acción o las acciones de mejora, así las cosas, la conducta sancionable, tratándose de la ejecución de las acciones de los planes de mejoramiento, es la contenida en el literal c) del artículo 6 de la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039 de 13 de julio de 2020, por lo tanto, el planteamiento de la ausencia de una metodología de calificación similar a la contenida en la derogada Resolución Orgánica No. 5872 de 2007, no resulta pertinente. Es tarea entonces del operador jurídico llevar a cabo el análisis que conduzca a la determinación de las circunstancias de cada caso en particular, y su adecuación a la conducta descrita en el literal c) del artículo 6 de Resolución Reglamentaria Orgánica Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia fiscal de recursos que era 8 REG-ORG 0039 de 2020, dando así cumplimiento al principio del debido proceso,

ordenado en el artículo 29 constitucional. Conviene tener en consideración que, al momento de la iniciación de una eventual actuación de orden sancionatorio, resulta necesario ponderar la procedencia de aplicar las normas a la actuación sancionatoria, pues parte de la labor del operador jurídico, es verificar de manera acuciosa la correspondencia de las normas invocadas como violadas por el encartado con aquellas que en efecto resultasen aplicables al caso concreto. Debe recordarse que en tales actuaciones la preservación del debido proceso y específicamente del principio de tipicidad normativa demandan se dé a conocer de manera clara e inequívoca al investigado las normas que presuntamente desconoció con su conducta omisiva.

5. Conclusión 5.1. La conducta establecida en el literal c) del artículo 6 de la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-0039 de 2020, debe ser analizada por el operador jurídico, para verificar si las acciones contenidas en el plan de mejoramiento efectivamente se llevaron a cabo. El incumplimiento de las acciones acordadas en el Plan de Mejoramiento, en las condiciones y términos establecidos, dará lugar al adelantamiento del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, y corresponderá al operador jurídico el análisis de las condiciones concretas y particulares que rodearon los hechos, la conducta y la tasación de la sanción.

Cordialmente,

JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2020ER0053179.

TRD80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 ● Código Postal 111071 ● PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co ● www.contraloria.gov.co ● Bogotá D.C., Colombia