CGR - Concepto 0156 de 2016

CONTRALORÍA 1

OFCNA UR 156(cid:9) CG R-OJ 2016 Contraloría General de la Republiea :: SGD 31-08.2016 12:61

Al Contestar Cite Este No.: 2016EE0110480 Fo1:4 Anes:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINAJURIDICA / MARTHA JULIANA MARTINEZ SERME()

DESTINO FEDIS FUNDACION

ASUNTO DOBLE ASIGNACION OBS 201 6EE01 1 0480(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111 111 111

80112 Bogotá, D.C. Señores Fundación Fedis fedisfundacion@hotmail.com

ASUNTO: DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO.

Esta oficina recibió su comunicación mediante la cual manifiesta que en una de las empresas sociales del Estado E.S.E. de Santiago de Cali una médica vinculada al hospital como empleada pública aparte de su salario recibe otra asignación a través de la asociación sindical, como jefe del Departamento de Calidad. Es decir es empleada pública y gana como médica general y el hospital le paga a la asociación sindical por la mano de obra o el personal y éste a su vez a las personas que laboran. Pregunta si existe incompatibilidad y si debe la servidora pública devolver el dinero recibido de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política. En caso de que se configure una prohibición qué sanciones, repercusiones o amonestaciones podrían acarrearles al representante legal o gerente del hospital, quien autoriza los pagos, al representante legal de la asociación sindical por medio de la cual se contrata el personal y a la médica quien recibe la doble asignación.

ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

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AFICINA GENERAL DE LA RE PÚBLICA JURIOICA Señores Fundación Fedis(cid:9) Página 2 de 7 de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto dé "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades

que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

CONSIDERACIONES JURIDICAS.

Al ser la Contraloría General de la República el órgano de control constitucionalmente asignado para definir los casos de doble asignación que provenga del tesoro público, un pronunciamiento sobre una situación específica podría afectar con posterioridad la imparcialidad en dicho proceso. Cualquier decisión sobre un caso real debe tomarse dentro del respectivo proceso de acuerdo con el acervo probatorio y las circunstancias concretas de cada hecho. Es por ello que nos limitaos a describir el marco normativo y jurisprudencial del caso: El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 señala: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

3 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e 6 interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 9a No. 12 C — 10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señores Fundación Fedis Página 3 de 7 Entiéndese por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Se trata de una prohibición de rango constitucional cuyos rasgos característicos son la existencia de más de un empleo público y más de una "asignación" pública, cobrando especial importancia el vocablo "asignación" que ha sido definido por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente forma: El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. 7 Es así como existe un claro deseo del constituyente de evitar posibles abusos si se percibe la acumulación de cargos o más de una asignación pública, así lo indicó en la sentencia referida, así:

"Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4 de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa, considerada en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignacióncomprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensionalrecibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos público8". El artículo 19 de la Ley 4a de 1992 señala las excepciones a la prohibición general: "a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo.- No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades". 7 CorteConstitucional. Sentencia C-133 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 8

Sentencia T-066 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA LIDIO^ Señores Fundación Fedis(cid:9) Página 4 de 7 Se observa entonces, que no está excepcionada la circunstancia de otros contratos de prestación de servicios, que no sean los de salud. Ahora bien, la norma constitucional habla de "asignación", a este respecto, en Sentencia C-133 de abril 1° de 1993, la Corte Constitucional, señaló: No comparte la Corte el criterio del actor, pues si bien es cierto que en el artículo 128 C.P., se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensiona!, etc. (...) El mandato contenido en las normas constitucionales señaladas, se conoce, dentro del campo del derecho público, bajo el aforismo de que el particular puede hacer todo aquello que no le esté prohibido, mientras que el servidor público únicamente puede realizar lo que le esté específicamente permitido. Cuando la autoridad ejerce una actividad por fuera de los parámetros señalados, incurre en violación del principio mencionado (Art. 123 de la C.P.- Los servidores

públicos están al servicio del estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento), lo que conlleva a introducirse en los campos de la responsabilidad de la administración pública ...". "Esta prohibición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (Art. 64) Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la carta de 1886 en el sentido de Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CCOONNTTRRAAiL (OCRRÍÍAA

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GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA

(cid:9) Señores Fundación Fedis Página 5 de 7 cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y el alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido

de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general ...". "Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente, agregándole la prohibición qué tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, el extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas". Se advierte entonces que el concepto de "asignación", recoge toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc. De otro lado, es importante precisar el concepto de contrato de prestación de servicios, cuya definición la trae el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuandd dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable." Vale la pena aclarar, que los contratistas son particulares que deberán tener en cuenta al celebrar y ejecutar el contrato con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social. (Artículo 3° de la Ley 80 de

1993). En este orden, para determinar la posible violación del artículo 128 de la Constitución Política, habrá de analizarse la modalidad de vinculación a la entidad para verificar si se trata o no del desempeño de dos (2) empleos públicos. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co 9,

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G OPiCINA ENERAL D E LA REPÚ$LICA JtiRíDIE)A Señores Fundación Fedis(cid:9) Página 6 de 7 Igualmente podría pensarse en una posible violación del artículo 127 de la Constitución Política e igualmente al régimen de inhabilidades estipulado en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, cuando señalan: Artículo 127.- "Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales". Por su parte, el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, prescribe: "Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (..«) f) Los servidores públicos..." Se concluye entonces que los servidores públicos de una entidad no pueden suscribir contrato alguno de prestación de servicios con ninguna entidad estatal, y cuando se habla de entidad estatal, comprende todos los niveles: departamental, distrital y municipal. Finalmente, sobre la prohibición de la doble asignación , el artículo 10 del Decreto

1713 de 1960 faculta al Contralor General de la República para ordenar el reintegro a favor de la Nación de las sumas que se perciban con ocasión de dicha prohibición. Esta norma se encuentra plenamente vigente porque no ha sido derogada, ni resulta contraria a la Constitución de 1991, así lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estados al indicar: "La facultad para requerir el reintegro con ocasión a la prohibición constitucional aquí descrita, se encuentra dirigida a cualquier persona que desempeñe más de un empleo público, o que se halle recibiendo más de una asignación del tesoro público. El bien jurídico tutelado es la moralidad administrativa en el ámbito de la función pública. La misma norma constitucional contempla que frente a tal prohibición existen casos excepcionales, pero estas excepciones deben encontrarse establecidas en la Ley." De otro lado y respecto de la responsabilidad de los representantes legales de las entidades, corresponde a la Procuraduría General de la Nación por decisión Radicación 1403 de mayo 30 de 2002. Carrera 9a No. 12 C —10 Piso 8 PBX: 6477000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

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(cid:9) Señores Fundación Feas Página 7 de 7 constitucional, investigar y decidir los casos de infracción manifiesta de la Constitución y de la ley, entre ellos la violación de los artículos 127 de la Constitución Política y 8° de la Ley 80 de 1993.

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Director Oficin Jurídica (

Proyectó: Cielo Eslava Boowdem

Revisó: José Díaz Peñalos?„›

N.R. 2016ER0083908

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